上诉人徐立

被上诉人陕西盛鑫药械招标有限公司

上诉人徐立因与陕西盛鑫药械招标有限公司（以下简称盛鑫公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2005）西民四初字第174号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐立的委托代理人施浩、盛鑫公司的委托代理人任萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2005年8月31日徐立与盛鑫公司签定了一份盛鑫药械招标系统开发协议，协议规定：由徐立开发盛鑫公司的盛鑫药械招标系统软件一套（《盛鑫药械招标系统》网络版；含安装光盘、加密狗、使用说明书）并提供半年售后技术服务；软件开发价格为12万元，自本协议签订之日起七日内互付货款和软件产品。徐立负责对盛鑫公司指定的计算机系统进行安装，根据盛鑫公司需要负责提供（含完整的产品光盘、加密狗及其使用说明书）资料，负责向盛鑫公司提供技术支持。付款不及时造成的法律责任由盛鑫公司自行承担。合同还对保密条款进行了约定。合同签订后徐立于2005年9月8日以特快专递邮寄方式向盛鑫公司致函，内容为：按双方2005年8月31日所签订协议，徐立已将软件开发完毕，请盛鑫公司按协议约定立即支付货款，徐立在收到货款后将交付软件产品并提供相关售后服务。

一审审理期间，盛鑫公司提出反诉请求撤销双方所签协议，后又表示不提出反诉。

一审认为，本案的争议焦点是争讼之合同是否应继续履行。

一审认为，鉴于2005年9月8日徐立虽向盛鑫公司发出通知，称争讼之软件产品已开发完成，但其并未向盛鑫公司交付；盛鑫公司称徐立未向其交付软件产品，安装、运行均未实施，不应支付开发费用。考虑到争讼之合同系委托开发合同，并非买卖合同，双方在履行合同期间，对合同约定的7日互付货款和软件产品各持己见，致合同未能实际履行，对此双方均有过错，各自应承担相应的责任。由于盛鑫公司表示已委托他人将盛鑫药械招标系统软件开发完成，因此徐立请求继续履行合同，已没有实际意义，依法不予支持。关于徐立请求盛鑫公司支付开发费用12万元的问题，徐立在庭审中提交了盛鑫公司药械招标系统网络版，盛鑫公司对该证据的真实性未提出异议，亦就是说徐立在双方签订协议后，为研究开发做出了相应的工作，盛鑫公司应向徐立支付开发费用。但因徐立并未向盛鑫公司实际交付软件产品，加之合同约定的由徐立对盛鑫公司指定的系统进行安装，提供技术服务等合同义务均未履行，同时结合本案合同性质及合同约定内容不具体及双方约定的开发期限工作日为7日等综合因素，根据公平原则酌情确定盛鑫公司应给付徐立的开发费用。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、判决生效后十日内盛鑫公司给付徐立开发费用40000元，逾期给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回徐立其他诉讼请求。

一审宣判后，徐立不服，提出上诉，请求判令被上诉人履行合同并支付剩余的开发费用人民币8万元整，并请求判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。盛鑫公司答辩称：1、上诉人9月8日通知盛鑫公司，超过了协议的约定，属违约行为。2、由于上诉人违约，盛鑫公司有权解除合同。3、上诉人要求继续履行合同无事实与法律依据。

本案经开庭审理，双方当事人对原判所认定的事实无异议。本院审理中，盛鑫公司又提供卫生部卫规财发[2001]309号通知，以期证明盛鑫公司无法知道徐立所开发的软件是否符合此规定，故在安装之前不能付款。徐立代理人认为该证据真实，但与本案事实无关联性。经合议庭评议，认为该证据真实、合法，但与本案所争议的事实无关联性，不予确认。

本院认为，上诉人徐立与盛鑫公司所签盛鑫药械招标系统开发协议合法有效，应受国家法律保护。该协议第一章第二条规定“软件开发经甲乙双方定价为人民币壹拾贰万元，甲方在收到货款后交付乙方上述软件产品并开始履行相关售后服务。自本协议签订之日起柒日内互付货款和软件产品。”这一条款对合同的履行及交付约定不清，以致产生不同意见，合同终未能履行，双方均有过错，各自应承担相应的责任。徐立上诉提出请求继续履行合同并支付剩余的开发费8万元人民币，判令盛鑫公司承担本案全部诉讼费用，经查，徐立在双方签订协议后，为研究开发作了相应的工作，但并未向盛鑫公司交付软件产品、安装软件、提供技术服务，故一审结合本案的具体情况，根据公平原则酌情判处盛鑫公司给付徐立4万元人民币并无不当。现因盛鑫公司已委托他人开发完成了涉案软件，继续履行合同已无实际意义，故徐立之上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，判处适当，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3910元由上诉人徐立承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张译允

代理审判员　赵明华

代理审判员　姜万慧

二○○六年三月二十九日

书　记　员　李乐钊