目前，成都市有市中院、三家基层法院共四家法院可以受理著作权侵权纠纷案件。成都中院在1997年成立知识产权庭，2008年最高人民法院批准高新区和武侯区法院成立知识产权庭，2009年锦江区法院也获批准成立了知识产权庭。总体而言，成都法院所受理的计算机软件著作权侵权纠纷案件数量较少。三家基层法院尚未受理一件该类型案件，成都中院受理此类案件21件。就成都中院所受理的计算机软件著作权侵权纠纷案件来看，具有以下特点：

（一）案件占知识产权案件的比重小。截止2010年9月12日，成都中院共所受理知识产权案件2820件，其中著作权案件1007件，而案由为计算机软件著作权侵权纠纷的案件21件，比重2.4%。平均每年受理的计算机软件著作权侵权纠纷不足3件。　

（二）案件结案方式以撤诉为多。成都中院共所受理此类案件21件，除了2件新收案件未结外，其余都已经结案，以撤诉方式结案的10件，比例为47.6%。另有4件以调解方式结案，只有5件是以判决方式结案，其中3件支持原告诉求，判令被告承担法律责任。

（三）案件被告多为法人。在21件计算机软件著作权侵权纠纷的案件中，以自然人为被告的4件，占19%，而以法人为被告的案件占81%。

（四）以安装使用计算机软件的最终用户为被告的案件比重很小。在21件计算机软件著作权侵权纠纷的案件中，有6件被告是计算机软件的最终用户，比例为28.5%，占著作权案件的比例则仅为0.59%。　　

（五）计算机软件最终用户侵权案件原被告和解比例高。我院审理的6件计算机软件最终用户侵权案件，其中有2件是以判决方式结案，有1件判令计算机软件最终用户承担侵权责任。另有1件是和解撤诉，有3件是以调解方式结案。就原被告达成和解的比例看，占了三分之二。

（六）案件上诉率低。在21件计算机软件著作权侵权纠纷的案件中，仅有2件提起上诉，比率不足10%。

一、对计算机软件最终用户的界定

最终用户（end-user），又称为终端用户，其最初系产品交易合同中制成品的最终消费者。在知识产权法领域，对于计算机软件最终用户的界定存在多种观点。有的认为计算机软件最终

用户是指购买软件用于本人或本单位的学习、研究、工作、经营活动，而不是用于再次复制、发行所购买的软件的人，既包括个人，也包括企事业单位、公司法人。由于计算机软件最终用户和计算机软件最终用户责任均不是法律或法规中明确规定的概念，因此，在司法实践中，对于应当承担侵权责任的计算机软件最终用户的认识随着法制建设而有所改变，至少从法院的司法裁判看，其性质和范围是不恒定的。

1991年版《著作权法》将计算机软件列入著作权法的保护客体，但尚未涉及计算机软件最终用户的法律责任。同年国务院颁布的《计算机软件保护条例》第三十二条规定：软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。依照此规定，各地法院开始出现一批以销售侵权软件的公司或个人为被告的案件。但对于安装使用侵权软件的公司或个人普遍未予以追责。1997年，PU公司和北京京延电子有限公司共同起诉雅芳公司，理由是雅芳公司在1995年接受了美国Jenkon data system 公司安装的Summity软件系统以及数据库管理系统软件unidata，侵犯了原告的著作权。广州高院判令雅芳公司赔偿1200万元，雅芳公司不服，以其系单纯的计算机软件用户，没有销售，也没有以营利为目的复制原告的计算机软件为由向最高人民法院提起上诉。最高人民法院将该案发回重审后，原告撤回起诉。如果把这个案件放在现在，则案件的审理结果就会截然不同。因为2002年1月1日开始施行的《条例》对于计算机软件侵权行为及法律责任作了全新的规定，学术界和司法界对于“最终用户”的内涵界定也因此发生质的改变。《条例》第十六条规定了软件的合法复制品所有人所享有的权利，在第十七条对合理使用范围严格限定在：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”学界普遍认为《条例》为计算机软件著作权人所提供的权益保护是超国际水平的，集中体现在关于最终用户的侵权责任上。目前，规范计算机软件著作权的法律准则主要是《著作权法》、《条例》以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，从其条款项中，虽无“最终用户”的措辞，但对“复制品持有人〔1〕”、“合法复制品持有人〔2〕”权利义务法律责任〔3〕的规定，从字面解释上，难免将广泛存在的在生活、学习中使用未经授权的计算机软件的最终用户一概纳入追责范围。知识产权法律制度既要为权利主体提供有效的权益保护和救济机制，也要有利于信息技术的普及和社会公益的提高，同时也要避免垄断价格的泛滥和侵害。立法的盖然性为司法判例提供了空间，在计算机软件最终用户侵权案件的受理和审查中，法院更需要合理平衡著作权人利益与国家利益、社会公众利益的协调与平衡。迄今，各地法院都或多或少受理了一些以使用侵权软件者为被告的计算机软件侵权纠纷。就我院审理的6件计算机软件最终用户侵权纠纷看，有5件是以公司为被告，有1件是以自然人为被告，但该自然人为某美工工作室的业主。从使用软件的目的看，均在于通过安装使用软件进行经营活动以获得商业利益。从其他法院所公布的案例看，大致也要求最终用户在主观上明知，且在商业行为中使用时，才因使用侵权软件而成为适格被告。因此在司法实践中，对于最终用户的界定应明确两个基准：一是主观上明知；二是使用性质和目的是商业性的、营利性的。只有满足这两个条件的主体使用未经著作权人授权的计算机软件的行为才构成侵权。

二、软件最终用户侵权案件证据的收集与保全

计算机软件相比其他文字作品较为特殊，其开发生成需要投入巨大人力、物力，但一旦开发成功后，复制却非常便利和低廉。巨额的利润空间是计算机软件遭侵权的主要动因。侵权行为往往因软件容易复制、改动和销毁而易于在较隐秘的状态下进行，这就为计算机软件著作权人收集证据、固定证据造成阻碍。证据收集的当与不当、充足不充足，往往成为案件成败的关键。号称最终用户第一案的微软诉亚都案，原告虽委托北京中联知识产权调查中心通过工商局、公证处进行了诉前取证，但囿于取证技巧上的疏忽，而导致被告主体资格不适格，最终被法院驳回了诉讼请求。从司法实践看，在整个知识产权类案件中，当事人都较为熟知公证取证的方式。司法部和国家版权局在1994年8月29日联合发布了一个基本的指导性文件，即司法通[1994]070号文《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》。根据此通知，著作权人在维权过程中，可以通过公证机关保全证据。公证机关有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像、询问证人、记录或录制证人证言等保全方式。从公证机关所能采取的证据保全方式而言，是较为充分和全面的，可以说法律、法规或相关规范性文件已经为著作权人维护自己权利提供了较为充足的法律保障。至于证据如何保全以及保全哪些证据，则是当事人以及公证机关的经验问题。再者，法院对于原告伪装成客户身份与公证人员一同通过洽谈、购买等方式所实施的“陷阱取证”方式通常会为法院所认可。著作权人除了通过公证机关收集证据外，还可以通过工商部门完成证据收集。在很多计算机软件侵权案件中，原告会向被告所在地工商部门举报，通过工商部门到侵权行为地进行检查从而获得工商部门所作出的“现场检查笔录”、行政处罚决定书等材料作为证据。

综上可见，对于计算机软件权利人的维权，可以通过公证机关收集到侵权软件，可以通过工商部门收集到制作侵权复制品的材料、工具、设备以及是否是非法复制品的性质认定。因此，尽管《条例》第二十六条和第二十七条规定了，软件著作权人可以申请法院采取诉前禁令、诉前财产保全以及诉前证据保全，但法院对于该类申请应谨慎而为，避免出现法院过早、过渡介入，原告将败诉风险、被告将违反公正等指责强加于法院。实践看，通常需要法院介入的证据保全或收集，主要限于通过公证机关不能收集到的被告的账簿、记账凭证以及由第三方掌握的证据。

三、侵权主体混同时侵权主体和责任分配的确定

计算机软件著作权保护在日益完善，同时，侵犯计算机软件著作权的手段和方式也不断创新。对于实际上是同一组织或个人，通过注册两家或两家以上的公司，实施侵犯计算机软件的行为，但在应诉过程中则以自己并非侵权行为人作为反驳。我们所受理的计算机软件著作权侵权纠纷案件中，尚未遇到过此种情形。不过，从学理上看，如果被告是依法成立的具有独立法人资格的诉讼主体，则在判定侵权主体时应当严格遵守法人独立担责的原则，除非有明显证据证明其主体资格应被否认，即便法官形成此心证，所能为的也仅限于向原告释明，由原告自决是否另行提起法人人格否认之诉。在审理计算机软件著作权侵权纠纷案件中，不宜对被告主体资格进行人格否认。当然，为了有效打击侵权行为，可以在主体确定提前到证据采集环节，即通过诉讼指导的方式，提示计算机软件著作权人在收集被告侵权事实的时候，注意收集固定侵权主体的证据，并及时申请对被告的财产或证据进行保全。

四、计算机软件最终用户侵权的法律责任

即便仅是将商业性使用的最终用户作为被告，高额的损失赔偿也会对某些行业造成致命一击。例如PHOTOSHOP6.0的市场价格为5000多元，一家有10台电脑的小广告公司仅安装此软件就需要投入5万余元，如此高昂的投资、运营成本必然会使投资者望而却步。若再加上行政管理部门的飓风式执法，诸多小型企业、个体业主只能关门大吉。鉴于计算机软件可能存在的垄断价格、垄断市场，在裁判损失赔偿时应根据具体案件以及整个社会影响作出适当裁判。依照《条例》第二十四条之规定，计算机软件最终用户侵权的法律责任包括民事、行政和刑事责任。就民事责任而言，包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等形式。法院裁判中适用较多的是停止侵害与赔偿损失两种形式。其中对于赔偿损失的标准有着较大争议。《条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条〔4〕的规定确定”。第三十条规定：“复制品使用人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用”。因此，计算软件最终用户侵权应承担的损失赔偿计算方式有三种：一是按照计算机软件权利人的实际损失；二是按照最终用户的违法所得；三是根据侵权行为的情节，给予法定赔偿。对于这三种方式，在司法实践中都有适用。第一种方式，通常以原告软件的市场单价与被告所使用的侵权软件数量之乘积作为赔偿金额。第二种方式，最终用户的违法所得，在现实中很难量化，因为最终用户使用侵权软件的方式商业性，但其运营收入、商业利润并不仅来源于该软件的投入和使用，既然最终用户因使用侵权软件而获得的收益难以从利润整体中扣除，其违法所得也就难以确定。对于第三种方式，则由法官根据具体案件情况作出自由裁量，通常需要考虑的因素主要包括原告软件的市场价格、最终用户使用侵权软件的数量等因素。我院已审结6件以最终用户为被告的计算机软件侵权纠纷，只有两件是以判决方式结案，其中一件以原告证据不足驳回诉讼请求；另一件则以侵权软件数量乘以正版软件市场单价得出的金额视为原告的实际损失作出裁判。

（作者单位：成都市中级人民法院民三庭）

[注释]

〔1〕《计算机软件保护条例》第三十条：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

〔2〕《计算机软件保护条例》第十六条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损害而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，复制将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向第三方提供修改后的软件。

〔3〕《计算机软件保护条例》第十七条规定：为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。第二十四条规定：除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的；有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款 第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。

〔4〕《著作权法》于2010年2月26日被修正，现为第四十九条，该条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。