上诉人（原审被告）：佛山市丽园房地产开发有限公司。住所地：佛山市祖庙路26号之一。

法定代表人：麦恩荣，董事长。

委托代理人：张家骥，公司职员。

委托代理人：梁鹏星，公司职员。

被上诉人（原审原告）：广东天河城百货有限公司，原称为广东天贸南大百货有限公司。住所地：广州市天河路208号天河城广场。

法定代表人：李穗生，董事长。

委托代理人：刘育昌，德恒律师事务所广州分所律师。

上诉人佛山市丽园房地产开发有限公司（以下简称“丽园房产公司”）因与广东天河城百货有限公司（原称为广东天贸南大百货有限公司，以下简称“广东天贸公司”）特许经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2004）佛中法民三初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年6月20日,广东天贸公司与丽园房产公司签订一份《特许加盟经营协议书》,内容为：经广东天贸公司许可,由丽园房产公司有偿使用其商场管理技术和经注册的企业名称、商标、专利、新型设计，广东天贸公司全面参与丽园房产公司的佛山市丽园商业广场的前期筹备开业及负责佛山天贸公司开业后的经营管理特许加盟经营事宜；广东天贸公司向丽园房产公司输出经营管理技术、特许经营加盟的佛山市内唯一的商场名称及地址；经营管理的期限为5年，从佛山天贸公司正式对外开业之日起计算；广东天贸公司的责任和权利：派遣管理人员,负责商场营运管理,允许丽园房产公司使用其商号名称、标识等，广东天贸公司的具体工作安排，广东天贸公司不是佛山天贸公司的股东,不承担佛山天贸公司的债权债务。丽园房产公司的责任和权利：承担开设佛山天贸公司所需的全部投资资金、开办费及日常经营的流动资金，并确保资金到位，按协议规定向广东天贸公司支付管理费和其他费用，办理佛山天贸公司的营业执照等,保障佛山天贸公司的经营环境，按广东天贸公司经营管理模式进行经营、管理商场，享受佛山天贸公司的经营利润和承担经营风险，每月先确保佛山天贸公司银行帐户有足够资金支付员工工资、广东天贸公司的招牌费及经营管理费、给供应商的货款，然后支付水电费、税费，如果流动资金不足则应立即注资；丽园房产公司引进“天贸南大”品牌及其先进经营管理模式的费用：丽园房产公司向广东天贸公司支付从筹建至开业期间的顾问费90万元(该款在商场正式开业后7个工作日内支付完毕)，每月15日前按照佛山天贸公司上月含税销售额的12%作为经营管理费支付给广东天贸公司，自佛山天贸公司开业之日起应不迟于每月15日前向广东天贸公司支付上月的品牌费83000元(每年100万元)；丽园房产公司需确保佛山天贸公司按时向广东天贸公司缴付的“品牌费” 及经营管理费，延期10天按0.5%计算滞纳金，两个月欠缴视为丽园房产公司单方面违约，广东天贸公司有权终止协议，撤回派出人员并保留向丽园房产公司追索的权利；佛山天贸公司管理机构设置及双方权利义务：佛山天贸公司的具体运作按公司法规定，自负盈亏，公司法定代表人由丽园房产公司人员出任，公司实行经营管理委员会领导下的总经理负责制。经营管理委员会由丽园房产公司派3人，广东天贸公司派2人。其中广东天贸公司委派总经理1人、常务副总经理1人，主管商场日常经营管理，丽园公司委派财务总监；关于经营管理方面的约定：佛山天贸公司的分立、解散、清算等事项由丽园房产公司按公司法规定进行并提前1个月通知广东天贸公司；协议的解除和违约责任方面：在丽园房产公司出现下列情形之一时，即“佛山天贸公司流动资金无法支付两个月以上的员工工资、广东天贸公司的招牌费及经营管理费、水电费、供应商的货款、税费”等，广东天贸公司有权单方面解除协议。任何一方在协议生效两年后中途退出不履行协议的，违约方应向对方支付违约金50万元。若丽园房产公司在两年内退出不履行协议的，除处罚违约金 50 万元外，丽园房产公司还应支付120 万元“品牌费”给广东天贸公司，其他损失互不追究；其他事项：广东天贸公司经佛山天贸公司经营管理委员会4/5以上人员同意可根据工作需要派遣、更换其派出人员，丽园房产公司也有权根据实际情况并经佛山天贸公司经营管理委员会4/5以上人员同意要求广东天贸公司撤退或更换其派出人员，争议管辖法院为佛山市人民法院；等等。

上述协议签订以后，广东天贸公司开始与丽园房产公司一道进行了佛山天贸公司的前期筹备工作,并开始输出其“天贸南大”的品牌及商场管理经验。 2002年7月1日，佛山天贸公司管理委员会正式成立，成员为丽园房产公司派出麦宜达、刘忠东、温丹彤，广东天贸公司派出林翠、卢立华，由麦宜达担任管理委员会主席，林翠担任佛山天贸公司总经理，卢立华担任佛山天贸公司副总经理，财务总监暂由麦宜达行使。2002年8月1日，佛山天贸公司管理委员会正式代表新公司(即佛山天贸公司)接收原佛山市丽园百货有限公司的财产和财务。2002年8月9日，丽园房产公司与佛山天贸公司签订丽园商业广场租赁合同，由佛山天贸公司承租丽园商业广场作为经营地点。2002年8月13日，原佛山丽园百货有限公司经工商部门正式核准变更企业名称为佛山天贸南大百货有限公司（简称“佛山天贸公司”），股东为许兆怀、吴英杰，法定代表人为许兆怀，注册资金为50万元，地址仍为前述丽园商业广场。在佛山天贸公司正式开业以后，广东天贸公司履行了自己的管理职责，制定了一系列关于佛山天贸公司的管理规范。

2002年10月22日，广东天贸公司向丽园房产公司发出函件，内容为免去林翠佛山天贸公司总经理职务，改派卢立华为总经理。丽园房产公司称广东天贸公司擅自更换其派遣的人员是违约行为，但至双方终止合作及广东天贸公司起诉前未向广东天贸公司就此人员更换问题提出异议。在之后的佛山天贸公司管理委员会会议上，卢立华也作为佛山天贸公司的总经理发挥了自己的管理作用。关于丽园房产公司向广东天贸公司支付从筹建至开业期间的顾问费90万元问题，在庭审中双方确认丽园房产公司已向广东天贸公司支付了 70万元顾问费，故顾问费余款为20万元。

佛山天贸公司的实际经营情况并不理想，从2002年10月份起就开始拖欠供应商的货款。2003年8月25日和2003年 9月5日，广电集团佛山供电分公司向丽园物业管理有限公司发出停电通知，称如丽园物业管理有限公司未能缴纳电费则依法停止供电。根据佛山天贸公司于2003年9月12日作出的该司2003年8 月份财务状况说明表明，佛山天贸公司处于严重亏损状态，并且拖欠广东天贸公司2003年4-8月的品牌使用费415000元、2003年2-8月的经营管理费 114602.76元。2003年9月27日，广东天贸公司委托同信公司拆除了丽园商业广场的“天贸南大”招牌。2003年10月16日，丽园房产公司向广东天贸公司发出通知称：佛山天贸公司无法正常运作的原因是经营亏损，是广东天贸公司在开业前后的策划、招商、管理欠佳所致；广东天贸公司单方委托同信公司拆除“天贸南大”招牌等行为违约；因此通知广东天贸公司解除双方签订的《特许加盟经营协议书》。佛山天贸公司因无力支付供应商货款、水电费、各种债务费用等，于2003年10月歇业。至今，佛山天贸公司已经没有进行商业经营活动，而正在清理债权债务。

原审法院认为：广东天贸公司与丽园房产公司之间签订的《特许加盟经营协议书》是双方真实的意思表示，且不违反有关法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应当遵守合同约定的义务。根据协议书关于90万元顾问费的约定，丽园房产公司应在商场正式开业后7个工作日内支付完毕，但丽园房产公司至今只向广东天贸公司支付了70万元顾问费，尚欠20万元顾问费无理，其应当立即支付给广东天贸公司20万元顾问费。关于上述《特许加盟经营协议书》的履行问题。广东天贸公司已经按照合同的约定输出了其“天贸南大”的品牌及商场管理经验，建立了商场运作机制，并且派出管理人员，履行了合同义务。虽然广东天贸公司在2002年10月22日更换了其派出的总经理人选，但至双方终止合作及广东天贸公司起诉前丽园房产公司均未向广东天贸公司就此人员更换问题提出异议。在之后的佛山天贸公司管理委员会会议上，卢立华也作为佛山天贸公司的总经理发挥了自己的管理作用。并且，丽园房产公司并不能举证说明上述人员的变更是导致佛山天贸公司经营亏损的原因。此外，丽园房产公司关于广东天贸公司作为商业顾问没有发挥应有作用的陈述缺乏依据，合同也没有约定广东天贸公司的管理服务能保证佛山天贸公司盈利。因此，法院对丽园房产公司提出的关于广东天贸公司违约的主张不予支持。

根据佛山天贸公司于2003年9月12日作出的该司2003 年8月份财务状况说明书表明，佛山天贸公司拖欠广东天贸公司2003年4-8月的品牌使用费 415000元、2003年2-8月的经营管理费114602.76元。而根据广东天贸公司与丽园房产公司签订的《特许加盟经营协议书》约定，“丽园房产公司需确保佛山天贸公司按时向广东天贸公司缴付的品牌费及经营管理费，延期10天按0.5%计算滞纳金，两个月欠缴视为丽园房产公司单方面违约，广东天贸公司有权终止协议，撤回派出人员并保留向丽园房产公司追索的权利”。上述合同关于丽园房产公司的付款义务约定明确，并且根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。因此，法院对丽园房产公司关于本案债务应由佛山天贸公司独立承担的主张不予支持。丽园房产公司拖欠上述品牌使用费415000元、经营管理费114602.76元的事实清楚，构成违约。在丽园房产公司拖欠上述品牌使用费和经营管理费的情况下，广东天贸公司有权单方面解除合同。事实上，2003 年9月27日，广东天贸公司委托同信公司拆除了丽园商业广场的“天贸南大”招牌；2003年10月16日，丽园房产公司又向广东天贸公司发出解除合同的通知。当事人的这些行为表明，双方对解除合同没有异议（只是对违约责任的承担有不同看法），并且在 2003年10月份已经事实上解除了双方之间签订的《特许加盟经营协议书》。法院对上述合同的解除予以确认。至于该合同的解除，并不影响违约责任的承担。

丽园房产公司拖欠品牌使用费、经营管理费以及顾问费的事实清楚，应当依照合同约定承担相应的违约责任。根据《特许加盟经营协议书》关于违约责任的约定：若丽园房产公司在两年内退出不履行协议的，除处罚违约金50万元外，丽园房产公司还应支付120万元“品牌费”给广东天贸公司，其他损失互不追究。这是当事人关于违约责任的具体约定，并没有违反法律的禁止性规定，并且从合同关于品牌使用费和管理费的价值约定和广东天贸公司的预期利润来看也没有明显显失公平。至于广东天贸公司要求的其他损失 60 万元，因上述合同中约定“其他损失互不追究”，并且广东天贸公司称这是丽园房产公司在合作终止后继续使用其品牌的费用也没有依据，故法院对该60万元的主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十五条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、确认广东天贸公司与丽园房产公司之间签订的《特许加盟经营协议书》于2003年10月16日已经解除。二、丽园房产公司应于本判决生效之日起十日内向广东天贸公司支付顾问费20万元。三、丽园房产公司应于本判决生效之日起十日内向广东天贸公司支付品牌使用费415000元。四、丽园房产公司应于本判决生效之日起十日内向广东天贸公司支付经营管理费114602.76 元。五、丽园房产公司应于本判决生效之日起十日内向广东天贸公司支付违约金 50 万元及因违约所需支付的品牌费120万元。六、驳回广东天贸公司的其他诉讼请求。案件受理费25158元，由广东天贸公司负担5158元，丽园房产公司负担 2 万元。

宣判后，丽园房产公司不服判决向本院提起上诉称：1、该公司拖欠广东天贸公司顾问费、品牌使用费、经营管理费根本原因是经营严重亏损，负有管理经营责任的双方应公平分担责任。《特许加盟经营协议书》第三条第2项约定“开业后，甲方（即广东天贸公司）须确保佛山天贸公司正常运作”是一项既具约束力又公平的条款。佛山天贸公司开业经营不到一年就严重亏损，广东天贸公司作为受委托经营管理人应当承担相应责任。故应当免除该公司“欠交”广东天贸公司的顾问费20万元，品牌使用费41.5万元及经营管理费114602. 76元。2、由于广东天贸公司率先无理提出解除和终止协议并单方拆除招牌，首先违反了协议，故应由广东天贸公司承担违约责任。3、原审判决丽园房产公司支付广东天贸公司违约金50万元及品牌费120万元是错误的。4、由于广东天贸公司的违约行为，应按在两年内退出不履行协议的约定，向丽园房产公司支付违约金50万元，退还顾问费70万元及汽车一辆。

被上诉人广东天贸公司答辩称：1、佛山天贸公司经营亏损的商业风险按协议应当由丽园房产公司承担，广东天贸公司不承担任何责任。2、双方终止协议的履行是由于丽园房产公司的一系列违约行为造成的，广东天贸公司没有违约事实，不应当承担违约责任。3、原判判决上诉人支付广东天贸公司违约金50万元及品牌费120万元是依据协议约定的，是合理合法的。4、丽园房产公司要求广东天贸公司支付违约金50万元，退还顾问费70万元及汽车一辆的上诉请求属于新的诉请，二审法院不应受理此项请求。

本院经审理查明，原审法院认定案件事实清楚无误，本院予以确认。

另查，广东天贸公司于2004年5月18日向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除与丽园房产公司之间的《特许加盟经营协议书》；2、由丽园房产公司承担品牌使用费415000元、经营管理费114602.76元、顾问费20万元，并承担违约金50万元、品牌费120万元、其他损失60万元，合计人民币3029602.76元；3、诉讼费由丽园房产公司承担。

又查，广东天贸公司于2004年7月14日在工商部门办理了企业变更登记，变更后的企业名称为广东天河城百货有限公司，变更后的企业法定代表人为黄启宁。

本院认为，特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的义务模式下从事经营活动，被特许者支付相应的费用的一种经营模式。本案中，广东天贸公司与丽园房产公司签订的《特许加盟经营协议书》中约定，广东天贸公司许可丽园房产公司有偿使用其商场管理技术和经注册的企业名称、商标、专利、新型设计，广东天贸公司全面参与丽园房产公司的佛山市丽园商业广场的前期筹备开业及负责佛山天贸公司开业后的经营管理特许加盟经营事宜。这些约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，《特许加盟经营协议书》合法有效，双方的权利义务应当严格按照协议书的内容确定。本院据此对丽园房产公司的四项上诉理由逐一作出判断。

1、关于广东天贸公司是否正常履行了对佛山天贸公司的管理职责的问题。丽园房产公司称《特许加盟经营协议书》约定“开业后，甲方（即广东天贸公司）须确保佛山天贸公司正常运作”是一项既具约束力又公平的条款，被上诉人作为受委托经营管理人未尽到相应职责，应当承担相应责任。然而，该项约定并未明确对违约行为应承担的相应责任。现有证据表明，广东天贸公司通过输出品牌、派出管理人员、制定经营计划等方式履行了对佛山天贸公司的管理职责，并没有违反协议书第三条约定的相关义务。同时，在协议书第四条第9项中双方明确约定：“乙方（即丽园房产公司）享受佛山天贸公司的经营利润和承担经营风险，……，与甲方（即广东天贸公司）无关”。因此，丽园房产公司以一项责任约定不明确的条款对抗己方同意给予对方的免责条款理由不足，广东天贸公司正常履行了合同义务，并不构成违约。故丽园房产的该项上诉请求不能成立。

2、关于广东天贸公司终止协议并拆除招牌的行为是否违约的问题。丽园房产公司上诉称广东天贸公司率先两次无理提出终止协议并单方拆除招牌，属于违约行为。经查，在此之前佛山天贸公司长期亏损，因未能缴纳电费而被供电局停止供电，而丽园房产公司却未履行《特许加盟经营协议书》第四条第12项“如流动资金不足支付上述经营费用（注：含水电费），则乙方（即丽园房产公司）应立即注资，以保证佛山天贸公司正常运作”的约定义务；同时，丽园房产公司因拖欠广东天贸公司2003年4月至8月的品牌使用费415000元，2003年2至8月的经营管理费114602.76元，又违反了协议第五条第4项之约定，即“乙方（丽园房产公司）需确保佛山天贸公司按时向甲方（广东天贸公司）缴付的品牌费及经营管理费，……，两个月欠缴视乙方单方面违约，甲方有权终止协议，撤回派出人员并保留向乙方追索的权利”。故广东天贸公司在协议约定期限之后发出解除协议通知并拆除招牌的行为属于依约解除协议的行为，丽园房产公司认为广东天贸公司违约的理由不能成立。

3、关于丽园房产公司支付广东天贸公司违约金50万元及品牌费120万元是否合理的问题。《特许加盟经营协议书》第九条的违约责任条款约定：“若乙方（丽园房产公司）两年内退出不履行协议，除处罚违约金50万元外，乙方还应支付120万元的品牌费给甲方（广东天贸公司），其它损失互不追究。”丽园房产公司在合同履行至一年零两个月之时退出不继续履行协议，按照该项约定应当支付违约金和品牌费。丽园房产公司认为，广东天贸公司派员管理佛山天贸公司期间持续亏损，导致停业，应当承担责任；同时认为在合同目的无法达到，继续履行合同已经没有意义的情况下，该公司仍然要为终止合同付出巨额违约金，这样的约定太过苛刻，据此要求法院免除其付款义务。本院认为，合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。丽园房产公司作为一个具有完全民事行为能力的公司法人，应当对自己签订合同的行为持审慎注意的态度，合同一旦签订即对缔约双方具有法律约束力，一旦违约就应当承担相应的法律后果。况且，如果丽园房产公司认为签订合同时显失公平，完全有权在一年内向法院请求变更或撤销，该公司放弃行使该权利后又反悔于法无据。因此，丽园房产公司应当严格按照合同约定的违约责任履行义务，该请求免除违约金50万元及品牌费120万元的上诉请求不能成立。

4、关于丽园房产公司请求二审法院判令广东天贸公司向其支付违约金50万元，退还顾问费70万元及汽车一辆的上诉请求。由于丽园房产公司在原审期间并未提起反诉，属于新的诉讼请求，本院依法不予审理，丽园房产公司可另行解决。

综上所述，上诉人丽园房产公司的各项上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案上诉费25158元，由佛山市丽园房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　欧修平

代理审判员　高 静

代理审判员　岳利浩

二○○五年二月二十五日

书　记　员　肖海棠