上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：福建鸿星尔克体育用品有限公司，住所地福建省泉州市。
法定代表人：吴荣光，该公司董事长。
委托代理人：黄明辉，该公司职员。
委托代理人：洪芳芳，福建新世通律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：苏桂如。
委托代理人：李宁，云南治国律师事务所律师
委托代理人：陈聪，云南治国律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：昆明和兴商贸有限公司，住所地云南省昆明市。
法定代表人：苏桂如，该公司董事长。
委托代理人：刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托代理人：李宁，云南治国律师事务所律师。
上诉人福建鸿星尔克体育用品有限公司（下称鸿星尔克公司）因与上诉人苏桂如、上诉人昆明和兴商贸有限公司（下称和兴公司）特许经营合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人鸿星尔克公司的委托代理人黄明辉、洪芳芳、上诉人苏桂如的委托代理人陈聪、上诉人和兴公司的委托代理人刘荣辉、上诉人苏桂如和和兴公司的共同委托代理人李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告鸿星尔克公司成立于2000年6月8日，注册资本5，000万美元，生产各种运动服装和运动鞋。
被告和兴公司成立于2002年12月4日，系被告苏桂如开办的个人独资企业，注册资本666，000元，经营国内贸易、物资供销等。
2008年9月21日，福建鸿星尔克体育用品有限公司（甲方）与鸿星尔克（厦门）投资有限公司（乙方，下称鸿星尔克投资公司）签订一份《委托合作协议》，合作采用甲方提供“鸿星尔克”品牌产品，乙方对甲方自营区域的市场规划、渠道建设、店铺经营、人员培训以及代理加盟区域的客户服务、市场维护、对账回款、物流管理等相关工作，并由甲方支付给乙方相应合作费用的方式。合作期限自2008年9月25日起至2013年9月24日止。
苏桂如系原告鸿星尔克公司在云南省多年的经销商，双方按年度分别签订品牌经销合同。2006年12月27日，原告与被告苏桂如签订一份《鸿星尔克特许经营协议》，约定：甲方（即原告鸿星尔克公司）授予乙方（即苏桂如）“鸿星尔克”品牌云南全省、缅甸、越南、老挝区域的特许经销权，期限一年（自2007年1月1日至2007年12月31日止）。经销许可条件是：乙方需于协议签订之日向甲方交纳信誉保证金10万元，预付货款90万元。乙方每月十日前须将甲方对账单签字回传，否则甲方有权停止发货。乙方须完成年销售指标3000万元，若半年内未完成年度销售任务的35%，甲方有权提前终止协议；每年至少拓展统一形象专卖店30家，商场专厅6家，并慎重选择富有实力、一定运动系列产品经营经验的下属经销商；乙方应严格按甲方提供的装修设计图进行品牌店的装修，并必须通过甲方验收，否则甲方有权要求乙方重新装修，直到符合甲方CI标准等条款。双方还签订了《关于终端装修费用分摊办法的协议》，详细规定了各类销售终端专卖店、卖场装修费用、租金以及广告的支持比例和补贴标准。上述合同期满后，双方未续签书面合同，但双方仍按照原合同交易习惯及对账方式进行合作，且合同履行过程及合同期满后，和兴公司实际参与了经营，其与苏桂如共同经销鸿星尔克品牌系列产品。双方的交易习惯为，原告采取春秋两季的订货方式，由被告进行下单，原告鸿星尔克公司依据订单履行供货义务，而后被告进行付款，双方按月进行对账。
另查，2012年6月27日，鸿星尔克公司（甲方）与苏桂如（乙方）就“有关云南代理分公司云南市场交接部分达成意向”，共同签署一份《云南代理分公司市场交接意向备忘录》，载明：1、乙方将现有库存货品（影响再次销售的残次品除外）以附表中所列的价格抵消所欠甲方的部分货款。附表列明，2010年及之前的货品以进货价6折计算，2011年的货品以进货价8折计算，2012年的货品则以全价计算。2、门店装修费用：由乙方提供原始凭据，无法提供原始凭据的，由双方协商确定价格，协商不成的由乙方委托甲方认可的评估机构进行资产评估。门店的装修接收折扣为6折，其中第6代装修按8折接收。门店的货架按鸿星尔克公司货架未支持部分金额的6折，其中6代货架按8折接收，直营门店与加盟商撤回的货架不接收。3、乙方将现在使用的门店按乙方与房屋产权人或房屋出租方签订的租赁价格转发甲方，以甲方实际进驻日期开始计算转让金额，在其所欠甲方的款项内抵消。如乙方未支付的租赁期租金，不予抵消，由甲方直接向出租方交纳。4、对乙方现有的固定资产的价格由乙方提供真实的原始发票，无法提供发票的，由双方协商确定价格，协商不成的由乙方委托甲方认可的评估机构进行资产评估。采购的固定资产按三年摊销接受剩余价值，在乙方欠款中抵消。5、有关乙方债权（包括应收账款扣除期货预付款、保证金等）移交：应由甲方、乙方和乙方债务人同时在场签订债权债务转让协议，接收金额以转让协议上的金额为准在乙方的欠款中抵消。6、乙方与其他公司或个人以及与员工的纠纷等，由乙方自行解决，与甲方无关。该意向达成后，双方并未实际履行交接手续。
诉讼中，鸿星尔克公司提供一份2012年7月3日，鸿星尔克投资公司与和兴公司的《客户对账单》，该传真件载明，“截止到2012年6月30日我司对贵司的应收账款余额为39，154，236.35元。”苏桂如否认该对账事实，认为当天其本人并不在昆明，从未在该份《客户对账单》上签字并加盖和兴公司的印章。经过司法鉴定，该对账单上“苏桂如”的签字与双方当事人提供的样本并非同一人签署，“昆明和兴商贸有限公司”的印章则与样本中印章的印文相同。
原告鸿星尔克公司诉请：1、判令解除原告与被告签订的《鸿星尔克特许经营协议》；2、判令被告支付原告货款本金39，154，236.35元及相应利息损失；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
两被告提起反诉请求：一、依法确认反诉原告不欠反诉被告应付货款39，154，236.35元；二、依法判令反诉被告支付反诉原告多付的货款310，867.18元；三、依法判令反诉被告赔偿反诉原告库存货品、装修费用、货架补偿、门店转让、放弃云南市场损失、固定资产处置等所造成的损失42，975，918.14元（直营店缺货、停业损失：7，861，161.04元；加盟店2003年-2012年未补贴装修、货架费用：8，334，770.02元；库存服装、鞋子、配件吊牌金额：20，731，603.2元×0.4=8，292，641.28元；库存货架金额：1，500，000元；市场损失费：参照2011年云南市场毛利16，987，345.8元）；四、本案的一切诉讼费用由反诉被告承担。
原审认为，本案特许经营合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律强制性或禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应依法全面履行合同的约定。根据上述查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案特许经营合同关系的主体问题；二、本诉被告结欠的货款数额；三、反诉原告的主张是否成立。
一、本案特许经营合同关系的主体问题。
原审认为，认定合同的主体应综合分析双方在签订合同时的意思表示以及合同履行过程中的实际履行主体来确定。首先，从合同的表面形式来看，2005年、2006年两份《鸿星尔克特许经营协议》受许方（乙方主体）为“苏桂如”，但合同尾部乙方签章下方均加盖一枚和兴公司的合同专用章。2007年《鸿星尔克特许经营协议》受许方（乙方主体）仍为苏桂如。其次，从合同的履行情况来看，交易款项通过苏桂如个人账户及和兴公司对公账户汇款，部分对账单加盖和兴公司公章，原告的发货清单则将其统称为“云南代理商”。最后，本案审理过程中，被告虽辩称2008年以后合同主体为和兴公司，但被告提供的汇款凭证、《发货清单》、《鸿星尔克新店／改造开店申请表》等证据均载明相对方为苏桂如，其中《发货清单》还体现相对方为和兴公司。综合以上分析，涉案合同原履行主体为鸿星尔克公司与苏桂如，但在涉案合同的履行中，和兴公司实际参与了经营，其与苏桂如共同经销云南区域的鸿星尔克品牌系列产品，涉案合同的实际履行主体为原告鸿星尔克公司及被告苏桂如、和兴公司，和兴公司实际已加入到鸿星尔克公司及苏桂如的债权债务关系中成为了共同的债务人，应当与苏桂如共同向原告承担给付货款的责任。
二、本诉被告结欠的货款数额。
鸿星尔克公司提供2012年7月3日，鸿星尔克投资公司与和兴公司的《客户对账单》载明，“截止到2012年6月30日我司对贵司的应收账款余额为39，154，236.35元。”被告苏桂如否认该对账事实，并申请对对账单个人签字及公司签章进行鉴定，同时主张应以双方共同确认的2012年3月3日《审计询征函》记载的截止2010年12月31日，应收金额404，004元作为计算依据。2011年1月1日至2012年5月30日，双方交易额为69，585，129.18元，已回款达70，300，000元，和兴公司已多付款714，870.82元。
原审认为，对本案的证据部分，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行全面的、综合判断，以去伪存真。原一审中，经法院委托司法鉴定查明，2012年7月3日鸿星尔克投资公司与和兴公司的《客户对账单》上“苏桂如”的签字与双方当事人提供的样本并非同一人签署，“昆明和兴商贸有限公司”的印章则与样本中印章的印文相同。首先，从对账单的形式看，虽然苏桂如三字并非本人所签，但加盖了和兴公司的公章，而对账单是双方合同约定的对账方式和凭证，该对账单从形式上符合双方货款结算的要件；其次，从双方的交易惯例看，双方通过往来传真进行发货、付款、对账形成由对账单确认结算的交易习惯，该对账单是当事人双方的真实意思表示，其与原告提供的各月《发货明细》及《对账单》能够相互印证，鉴于此，该对账单可作为双方货款结算的依据，可认定本案被告结欠的货款数额为39，154，236.35元。综上，苏桂如、和兴公司公司未按协议支付原告货款，其行为已构成违约，应承担相应的民事违约责任，鸿星尔克公司要求被告支付原告货款本金39，154，236.35元及相应利息损失的主张，于法有据，应予支持。
至于被告提供的《审计询征函》系第三方受托并审计制作的报告，并非合同双方约定的对账方式和对账主体，不宜作为不能作为本案特许经营合同项下双方最终债权债务结算的依据，被告辩称截止2010年12月31日，应收金额404，004元的主张，且其不存在拖欠货款情形，依据不充分，该主张不予采信。
三、反诉原告的主张是否成立
在本诉部分，针对反诉原告的诉讼请求一、二已经加以评述。反诉请求三即判令反诉被告赔偿反诉原告库存货品、装修费用、货架补偿、门店转让、放弃云南市场损失、固定资产处置等所造成的损失42，975，918.14元，原审分别评述如下：
2012年6月27日，原、被告就有关云南代理分公司云南市场交接部分达成意向，签订《云南代理分公司市场交接意向备忘录》，原审认为，该协议实际上既是对双方特许经营合同关系的解除，也是对鸿星尔克云南市场接管达成的初步意向，是当事人真实意思的表示。按照备忘录约定，被告可用库存货品抵消部分货款，提供门店装修与货架原始凭据、固定资产真实的原始发票后与原告协商确定价格，可将门店按原租价转租给原告，同时相应债权可以移交。该备忘录系鸿星尔克公司本着合同解除后重新开拓云南市场较为艰难，而欲借助反诉原告原有的门店网络继续经营从而最大程度减损之目的而与被告磋商交接该市场。但备忘录签订后，双方并未对店铺、库存等进行盘点，备忘录没有实际履行，至本案庭审终结，涉案库存、货架、门店均没有统计并达成一致意见。
鉴于反诉原告事实上已不再继续经营鸿星尔克品牌，故鸿星尔克公司要求解除合同已无必要，本案只对因合同解除而产生的相关民事责任进行处理。合同解除，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
1、库存。
根据反诉原告自行统计，2012年度库存服装、鞋子、配件金额8，292，641.28元，库存货架1，500，000元。本案庭审中，反诉原告称现有库存为706，074.5元。备忘录对合同终止时反诉原告库存产品的处理作了约定，故应当按照该约定判断关于库存处理的诉讼请求能否成立。按照约定，回购反诉原告的库存是鸿星尔克公司的权利，而非义务，即鸿星尔克公司可以回购反诉原告的全部或者部分库存抵消部分货款，也可拒绝回购任何库存。由于反诉原告向鸿星尔克公司购买的所有货品均由其自行选择、确定，并非由鸿星尔克公司强制出售，如要求鸿星尔克公司承担存货风险也不符合公平合理原则，另外，备忘录签订后，反诉原告应及时清点库存货品并向反诉被告移交，但反诉原告并未提供相关证据证明其履行了该义务，因此库存损失的责任应由反诉原告自行承担，反诉原告要求反诉被告赔偿库存货品损失的诉讼请求没有法律及合同依据，应予驳回。
2、市场损失。
反诉原告提出的市场损失是参照2011年云南市场毛利16，987，345.8元，这些损失并非实际可得利益损失，其估算依据是否充分合理姑且不论，反诉被告实际亦并未违反双方特许经营合同及备忘录约定而导致反诉原告损失，故对于反诉原告的该项诉讼请求，不予支持。
3、门店装修、货架。
反诉原告店铺的装修设计、装修实物、货架依附于该店铺，在合同解除之后，难以恢复原状。双方在原特许经营合同中及备忘录对装修及货架均有约定。由于多数店铺已经营多时，已经不能通过鉴定等方式确定装修价值及货架残值，因反诉原告提供的装修及货架清单鸿星尔克公司不予认可，但反诉原告对店铺进行装修并向反诉被告订购货架等道具是事实，合同终结导致店铺不能继续经营亦是事实，店铺的装修价值必然受损，形成损失，结合备忘录折扣约定及反诉原告提交的《鸿星尔克新店／改造开店申请表》，考虑经营期限、店铺面积、装修已使用期间、货架已不可退还等因素，酌情确定上述费用的数额为8，334，770元的40%即3，333，908元。
4、停业损失。
反诉原告要求反诉被告赔偿直营店缺货、停业损失，即直营店七个月平均费用7，861，161.04元（月停业损失为982，645.13元）。原审认为，从事特许经营活动，无论是对特许人抑或被特许人而言，都存在一定的市场经营风险，任何一方的不当或恶意行为导致对方受损的，该行为方都应承担相应的法律责任。同时，正因特许经营活动的风险性，这就要求特许经营活动的从业者应当充分认识并承受此种风险，而非不恰当地将这种市场风险转嫁给包括对方在内的任何人。本案中，鸿星尔克公司相较于反诉原告具有更高的商业风险控制力，况且，备忘录达成之后，即使反诉原告没有及时清点库存并向鸿星尔克公司移交，存在一定过错，但鸿星尔克公司也并未积极与反诉原告磋商解决后续事项，其主观上亦存在一定过错。本案当事人双方合作已有数十年，尽管2008年之后未再续签书面合同，但依然保持特许经营业务往来，反诉原告不断扩大经营规模，经营成本亦相应增加，2012年签订备忘录之后，即使双方对云南市场的交接未进一步达成合意，但反诉原告对于店铺清点直至停业仍需要一定的合理期限，故根据公平和诚实信用原则，综合考量合同经营期限、反诉原告的经营规模、经营成本、前期投入、双方当事人的过错程度、合同终止后的清理期限和本案具体情况，酌情确定反诉被告应赔偿反诉原告停业损失为7，861，161.04的40%即3，144，464.4元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、国务院《商业特许经营管理条例》第三条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：
一、被告（反诉原告）苏桂如、昆明和兴商贸有限公司应于判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被告）福建鸿星尔克体育用品有限公司货款39，154，236.35元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息（自2012年7月3日起计算至本案判决确定付款之日止）；
二、原告（反诉被告）福建鸿星尔克体育用品有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）苏桂如、昆明和兴商贸有限公司门店装修、货架费用3，333，908元；
三、原告（反诉被告）福建鸿星尔克体育用品有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）苏桂如、昆明和兴商贸有限公司停业损失3，144，464.4元；
四、上述一、二、三项相抵后被告（反诉原告）苏桂如、昆明和兴商贸有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）福建鸿星尔克体育用品有限公司32，675，863.95元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息（自2012年7月3日起计算至本院判决确定付款之日止）；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
五、驳回原告（反诉被告）福建鸿星尔克体育用品有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）苏桂如、昆明和兴商贸有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉受理费237，571元，由昆明和兴商贸有限公司负担237，571元；反诉受理费129，117元，由福建鸿星尔克体育用品有限公司负担28，574元，苏桂如与昆明和兴商贸有限公司共同负担100，543元；司法鉴定费69，000元，由苏桂如、昆明和兴商贸有限公司与福建鸿星尔克体育用品有限公司各负担34，500元。
原审宣判后，鸿星尔克公司上诉请求：一、依法撤销原判第二、三、四、五项，驳回被上诉人的全部反诉请求。
二、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
其事实与理由：
一、对方不存在需要门店装修、货架补贴的情形，其提供的证据无法证明该费用的数额为8334770元及2012年6月至2013年1月停业损失金额为7861161.04元。
1、有关门店装修、货架。
上诉人与对方签订的《鸿星尔克特许经营协议》没有对门店装修及货架的费用的补贴进行约定，在经营过程中对方的货架等道具由对方自行向指定的供应商采购，而非直接向上诉人订购。上诉人与对方签署的《云南代理分公司市场交接备忘录》约定上诉人对对方接收的门店装修及门店使用中的货架按照一定的折扣进行接收，不包含直营门店与加盟商撤回的货架。对方提供的证据包含其直营门店、加盟门店以及已过租赁期限的门店，而实际上，上诉人并未接收对方的门店。
在一审期间对方向法院提交了《鸿星尔克新店／改造开店申请表》（未补贴装修明细）、《鸿星尔克道具器架清单》（未补贴货架明细）证明总计有52家加盟店未获装修、货架补贴，金额合计为8334770.02元。对方提供的统计表没有经过相关各方的确认，系其单方制作提供，且无法与其提供的《鸿星尔克新店／改造开店申请表》、《鸿星尔克道具器架清单》一一对应，无法证明对方所要证明的应补贴的内容和金额。该组证据的明细大部分都是复印件且与其反诉请求的项目明细没有关联，该清单均为云南各地州及县市加盟商的门店信息，不属于对方经营的店铺，对加盟商的装修及货架补贴不属于本案上诉人与对方的诉争范围，该店铺即使是真实存在也是属于对方与加盟商之间的债权债务关系，与本案无关联。对方没有向加盟门店支付所谓的装修和货架补贴的事实，也自然不存在需要上诉人向对方支付加盟商装修及货架费用的情形。
因此，对方不存在需要门店装修、货架补贴的情形，其提供的证据也不足以证明门店装修、货架产生的费用及与其反诉的关联性。
2、有关停业损失。
对方在原一审诉讼期间向法院提供《昆明和兴商贸有限公司-鸿星尔克直营店平均费用表》用以证明其年平均费用、月平均费用及停业损失金额。该份证据为对方单方制作的表格，未经各方当事人的签字确认，不具有真实性。表中的店名、店面积、租金（年）、电费／水（年）、基本工资（年）、基本工资（月）、税收／房产税／工商（年）、电话费（年）及日常费／其他（年）是否真实存在无法确定，对方没有提交相应店铺的租赁协议、房租支付以及相关费用的交纳记录或者清单，在没有其他证据材料的佐证，不能证明对方有实际经营表中所列的店铺、店面积以及产生费用等真实情况的存在。对方在同组证据中提供的房屋租赁合同、装修协议与列表的店铺名称不一致，无附上租赁合同的履行情况，且合同约定的租赁期限已在本案原一审立案前已到期。
因此，对方提供的证据无法真实反映对方直营店的年平均费用、月平均费用及2012年6月至2013年1月的停业损失。
二、一审法院关于上诉人应支付对方门店装修、货架及停业损失的判决缺乏事实和法律依据。
1、有关门店装修、货架的认定。
由于对方提供的《鸿星尔克新店／改造开店申请表》（未补贴装修明细）、《鸿星尔克道具器架清单》（未补贴货架明细）不属于上诉人的补贴范围且与对方的反诉没有直接的关联，一审法院没有甄别分析该组证据中的加盟商店铺是否属于上诉人应当补贴的范围，而直接根据不存在的事实直接认定属于上诉人应当酌情给付的情形。很显然该认定是没有事实基础，也是相互矛盾的。
2、有关停业损失的认定。
需要特别指出的是，所谓对方直营店铺年平均费用、月平均费用及2012年6月至2013年1月停业损失的费用仅仅是对方单方制作的数据，纯属一面之词，没有任何事实依据和公正独立的第三方审计报告或者具有公信力的其他证据作为依据，法院就轻而易举地认定对方2012年6月至2013年1月停业损失费用为7861161.04元，甚至没有一句分析论证，仅凭主观判断。根据上诉人提供的证据《对账单》、《对账函》可以看出，从2012年3月份开始，对方便没有从上诉人进货，如果对方真的有那么多的营业额，应当责令其提交相应的审计报告、年检报告以及税务局的纳税证明，在这些证据都缺失的情况下，一审法院寥寥数语就得出对方直营店铺的经营情况及停业损失金额认定的结论，有失客观公正。
苏桂如上诉请求：
一、判令撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；
二、依法判决上诉人不属于本案诉讼主体；
三、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。
其事实与理由：
一、本案特许经营合同主体系鸿星尔克公司与和兴公司，上诉人苏桂如并非特许经营合同主体。
首先，据和兴公司的《企业法人营业执照》证实：和兴公司成立于2002年12月4日，苏桂如系该公司法定代表人。
第二，和兴公司与鸿星尔克公司于2005年1月1日、2006年1月1日共同签订的《鸿星尔克特许经营协议》证实：对该特许经营协议最终盖章确认的系鸿星尔克公司与和兴公司，上诉人苏桂如只是作为和兴公司的法定代表人在该两份特许经营协议上签字确认。
第三，鸿星尔克公司与上诉人2006年12月27日签订的《鸿星尔克特许经营协议》（经营协议）第二条规定：“经销许可的期限：甲方授权乙方的经销许可期限为壹年（自2007年1月1日至2007年12月31日）”。此《经营协议》于约定期限届满履行完毕后，上诉人与鸿星尔克公司之间的特许经营合同关系、债权债务关系已终结。
第四，据2012年3月3日鸿星尔克公司与和兴公司共同盖章确认的《审计询证函》证实：截止2010年12月31日，与鸿星尔克公司建立事实特许经营合同关系，进行交易、汇款、对账的主体系和兴公司而非上诉人苏桂如。
第五，据和兴公司举证的2012年5月9日鸿星尔克公司托管公司盖章确认的《企业询证函》证实：截止2011年12月31日，与鸿星尔克公司管理公司进行交易、对账、回款业务的主体系和兴公司而非上诉人苏桂如。
第六，鸿星尔克公司举证的2012年7月3日《客户对账单》证实：该对账单的对账主体系鸿星尔克公司与和兴公司，与鸿星尔克公司形成事实特许经营合同关系、债权债务关系的系和兴公司，并非上诉人苏桂如。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”及第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，依据上述事实与法律规定，上诉人认为：
⑴鸿星尔克公司与上诉人的特许经营合同关系、债权债务关系于2007年《特许经营协议》约定的期限届满时已终结；
⑵后续与鸿星尔克公司形成特许经营合同关系的主体系和兴公司。
综上，一审法院认定自然人苏桂如与和兴公司共同承担还款责任，系诉讼主体认定错误，其认定没有任何事实及法律依据，上诉人不属本案适格主体，依法不应对和兴公司法人的债权债务承担任何民事责任。
二、上诉人苏桂如用其名义支付货款及在意向备忘录签字行为均系法定代表人的职权行为。
首先，依据鸿星尔克公司2008年12月15日及2011年3月20日出具的《账号变更通知》证实：和兴公司根据上述《通知》要求，按照其指令将双方所涉货款通过自然人账号汇入鸿星尔克公司指定的自然人账号，此行为并非表明特许经营合同主体系自然人苏桂如与自然人吴荣光，该特许经营合同主体、交易双方仍为鸿星尔克公司与和兴公司。
其次，2012年6月27日鸿星尔克公司管理人员与和兴公司法定代表人苏桂如签订的《有关云南代理分公司云南市场交接部分意向备忘录》亦称其为“云南代理分公司”。可见，作为特许方，福建鸿星公司认可的合同相对方是“云南代理分公司”，即昆明和兴商贸有限公司，而非自然人苏桂如。
据上，上诉人认为：上诉人以其名义支付货款及在《意向备忘录》签字行为均系法定代表人的职权行为，由此产生的民事法律关系、债权债务均应由法人机关--和兴公司承担。
和兴公司上诉请求：
一、判令撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；
二、依法判令鸿星尔克公司支付上诉人多付的货款人民币310867.18元；
三、依法判令鸿星尔克公司赔偿上诉人库存货品、装修费用、货架补偿、门店转让、固定资产处置等所造成的损失42975918.14元（直营店缺货、停业损失：7861161.04元；加盟店2003年-2012年未补贴装修、货架费用：8334770.02元；库存服装、鞋子、配件吊牌金额：元×0.4（4折）=282429.8元；库存货架金额：1500000元；市场损失费：16987345.8元）
四、本案的一切诉讼费用由鸿星尔克公司承担。
其事实与理由：
一、上诉人和兴公司提交的《审计询征函》、《企业询征函》的真实性及证明力远远大于鸿星尔克公司提供的《对账单》。
就本案来看围绕到底是鸿星尔克公司多收了上诉人和兴公司货款应返还，还是上诉人和兴公司欠鸿星尔克公司货款未付这一焦点，双方提供了基本上是截然不同的证据。其中鸿星尔克公司的核心证据是所谓2012年7月3日《客户对账单》，上诉人和兴公司的核心证据是2012年3月3日《审计询证函》、鸿星尔克（厦门）投资管理有限公司2012年5月9日签章确认的《企业询证函》及上诉人举证的关于2011年1月3日至2012年双方实际终止特许经营合同关系期间发货和付货款与鸿星尔克公司于2013年5月27日一审第二次庭审时的自认事实“2011年1月3日至2012年7月27日期间，鸿星尔克公司向上诉人（和兴公司）发货共计人民币70271380.25元”是基本一致的。
根据我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。即应当对证据的来源、形式、内容等进行综合评判。显然，被上诉人所提供的证据是李鬼，上诉人和兴公司所提供的证据才是李逵：
1、鸿星尔克公司所提供的所谓2012年7月3日《客户对账单》，经原一审委托法定鉴定机构鉴定，上面的上诉人和兴公司法定代表人苏桂如的签字并非苏桂如本人的签字，可见其来源本身就不合法了，更何况正如上诉人和兴公司当庭所提交证据显示，该《客户对账单》显然是原先常驻上诉人和兴公司业务经理陈如利用能接触使用和兴公司公章之机擅自偷盖了和兴公司的公章，并非和兴公司的真实意思表示，事实上，与和兴公司所提交的证据相比较，也证明了该《客户对账单》的金额不可能是真实的。
再结合上诉人和兴公司委托新加坡瑞德律师事务所经过一系列公证、翻译、认证手续后调查取证的在新加坡上市的中国鸿星公司《致股东的信函》记载：“正如公司于2011年2月25日的公告中所述，安永通知审计委员会它们在对公司位于中国的子公司进行审计工作时发现了现金和银行存款结余、应收账款、应付账款以及其他开支方面出现了不符合常规的现象”。也正因如此，中国鸿星公司自2011年2月8日暂停公司股票的交易至今。据此可看出：鸿星尔克公司一直存在账目不符、财务凭证虚假及本案关键证据造假等问题。那么，鸿星尔克公司所提供的来源不合法的所谓2012年7月3日《客户对账单》显然不是真实的，对本案的事实不具有证明力。
2、反之，上诉人和兴公司所提交的《审计询征函》之来源，正如上诉人和兴公司委托新加坡瑞德律师事务所经过一系列公证、翻译、认证手续后调查取证的，在新加坡上市的中国鸿星公司于2013年6月30日《半年度财务报表及相关公告》所述，是因为中国鸿星公司股票被停止交易，才委任nTanCorporateAdvisoryPteLtd为特别审计师，而这份《审计询征函》正是基于此背景，才会由鸿星尔克公司先盖章确认后再由上诉人和兴公司盖章确认后提交给nTanCorporateAdvisoryPteLtd，可见其来源的合法性及内容的真实性毋庸置疑，具有充分证明本案事实的证明力。
另外，据和兴公司提交的系列《汇款凭证》、鸿星尔克公司的系列《发货单》关于2011年1月3日至2012年双方实际终止特许经营合同关系期间发货和付货款与鸿星尔克公司于2013年5月27日一审第二次庭审时的自认事实基本一致，也从侧面证明了鸿星尔克（厦门）投资管理有限公司2012年5月9日签章确认的《企业询证函》的真实性和证明力。
据上，上诉人认为：一审法院无视双方均盖章、签名确认的《审计询征函》所载金额的真实性、合法性、关联性，片面地仅以鸿星尔克公司单一、无任何证明力的《客户对账单》所载金额作为定案依据，终导致本案错误判决，此系主要事实认定不清、定案依据不足。
二、鸿星尔克公司用以作为关键证据的系列《对账单》、《发货明细》因其不具有真实性、合法性及关联性，依法不能作为认定本案事实的依据。
首先，除所谓2012年7月3日《客户对账单》外，鸿星尔克公司提供的该组对账单、对账函及发货明细均系复印件、复制件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”。据此，该组证据材料形式上不符合民事诉讼证据的相关规定，依法不能作为诉讼证据使用。
第二，该组证据材料鸿星尔克公司在一审、二审及重审程序中均未提供相应原件与之核对。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”。据此，该组无法用原件以之核对的复印件依法不能成为支持鸿星尔克公司诉讼请求的诉讼证据。
第三，该组证据材料鸿星尔克公司并未提供其他证据予以佐证。据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第七十八条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”。据此，单一的、不能用其它证据印证的复印件依法不得作为认定本案事实的依据。
基于上述事实与法律规定，上诉人认为：该组无原件与之核对的证据材料依法不能成为认定本案事实的证据，该组证据材料存在造假问题，鸿星尔克公司的诉讼请求无相应证据予以支持。
三、鸿星尔克公司应当依法赔偿和兴公司的经营损失、预期利益损失。
依据特许经营的相关规定及双方约定，特许经营合同关系解除后，鸿星尔克公司应当赔偿和兴公司库存货品、装修费用、货架补偿、门店转让、固定资产处置所造成的损失人民币42975918.14元。上述款项赔偿依据如下：
首先，依据双方2012年6月27日签署的《云南代理分公司市场交接意向备忘录》中的约定：鸿星尔克公司应对和兴公司库存货品（服装、鞋子、配件）（10年以前6折、11年8折、12年9折）予以回收，本案中和兴公司的库存货品均以4折予以计算、报价，符合双方的约定；库存货架均为最新一代，应以进价予以回收；
第二，依据鸿星尔克公司制订并执行的《关于终端装修费用分摊办法的协议》、《鸿星尔克店铺开店补贴条例》等规定：和兴公司的自营店及下属云南市场加盟商享受鸿星尔克公司予以的店铺装修费用补贴、货架补贴政策。按上述补贴政策计算：2003年至2012年和兴公司下属52家云南市场加盟商未享受上述装修补贴、货架补贴金额共计人民币8334770.02元，因该款项已由和兴公司先期垫付给各加盟商，故鸿星尔克公司应将该款项直接支付给和兴公司；
第三，鸿星尔克公司此次单方中止履行合同的违约行为，给和兴公司的直营店造成缺货停业经济损失人民币7861161.04元（2012年6月1日至2013年1月31日，982645.13元／月×8个月），鸿星尔克公司依法应当予以赔偿；
和兴公司举证证实：2012年6月25日双方特许经营合同关系尚未解除时，鸿星尔克公司就在云南昆明与第三人签订仓库《租赁合同》，用于存放调入云南市场的鸿星尔克系列货品，其直接抛开云南原代理商-和兴公司，擅自与和兴公司长期拓展建立的云南地区各加盟商办理特许经营授权、货品发运、收取货款等事项。双方于2012年6月27日签订《云南代理分公司市场交接意向备忘录》后，鸿星尔克公司拒绝按照《备忘录》约定与和兴公司进行库存货品、门店装修费用、自营店转租等事项的交接，双方未实际履行交接手续的过错应由鸿星尔克公司承担。
第四，鸿星尔克公司单方中止履行特许经营合同造成和兴公司预期利益损失的，应当予以赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，”。上诉人认为：和兴公司的经济损失应包括合同正常履行后每年可获得的预期利润，该经济损失的计算亦符合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条：区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失中对可得利益损失的认定标准：“第九条：违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。”。因此，和兴公司的该项赔偿请求系参照其公司2011年度正常经营情况下的预期利润计算，符合法律、法规的相应规定，鸿星尔克公司应当予以依法赔偿。
本院经审理查明，除苏桂如、和兴公司对原审查明认定的双方的发货、付款方式以及对账方式有异议外，原审查明认定的事实属实。
本院另查明：
和兴公司为一人独资的有限责任公司，股东于2007年6月21日由洪昭权变更为苏桂如。
2005年1月1日和2006年1月1日签订的《鸿星尔克特许经营协议》，甲方为鸿星尔克公司，乙方和兴公司盖章，苏桂如签名，双方约定的货款结算方式为：执行“款到发货”原则，即乙方将货款汇入甲方指定账户后，甲方才予以供货。双方约定的对账方式：乙方每月十五日前须将甲方对账单签字回传，否则甲方有权停止发货。
福建鸿星尔克体育用品有限公司于2008年12月15日和2011年3月20日两次发《账号变更通知》函给和兴公司，要求将货款汇入“吴荣光”的账号。
鸿星尔克公司提供的49张发货单记载自2011年1月12日至2012年5月25日止，鸿星尔克公司向和兴公司发货共计49笔，货款合计人民币：69，585，128.82元。
苏桂如、和兴公司提供的转账凭证、取款业务回单、转账业务回单，个人网上银行、电汇凭证等记载，自2011年1月12日至2012年5月25日止，其向鸿星尔克公司支付货款共计88笔，合计人民币：70，300，000元。
本院认为，苏桂如、和兴公司提供的《审计询证函》记载，截止2010年鸿星尔克公司对和兴公司的应收账款为404，004元，双方盖章的时间为：2012年1月2日与2012年3月3日。由于该证据来源不明，鸿星尔克公司不予认可，而苏桂如、和兴公司据以证明的事实在该函第一页，第一页没有双方盖章，两页之间也没有盖骑缝章，真实性无法认定。再者，即便认定是双方对2010年度账户余额的确认，也无法以此否定2012年7月3日的《客户对账单》。
苏桂如、和兴公司提供的其2012年5月9日发给鸿星尔克（厦门）投资管理有限公司的《企业询证函》记载，截止2011年12月31日，鸿星尔克（厦门）投资管理有限公司欠其8，841，405.20元。在数据不符栏盖有鸿星尔克（厦门）投资管理有限公司公章，该公章印痕上写有“我司账户余额为借方余额311，117.33，即贵公司欠我公司311，117.33元”。该函中，和兴公司认为鸿星尔克（厦门）投资管理有限公司欠其款，鸿星尔克（厦门）投资管理有限公司也认为和兴公司欠其款，双方所做是互相矛盾的确认，和兴公司确认的鸿星尔克公司欠款并无事实依据且与双方终止合作时签订的备忘录记载的和兴公司已欠款的事实不符，而鸿星尔克（厦门）投资管理有限公司的确认是在盖好公章的印痕上进行书写，存在事后所为的可能性，故不予认定。
原审经鉴定，鸿星尔克公司提供的2012年7月3日鸿星尔克投资公司与和兴公司的《客户对账单》上，“苏桂如”的签名虽非其本人签署，但上面“昆明和兴商贸有限公司”的印章却是和兴公司的，和兴公司对此应承担责任，而苏桂如、和兴公司虽否认对账单的对账方式，但未能提供双方存在其他对账方式的证据，结合双方终止合作时签订的备忘录记载的和兴公司已欠款的事实可以印证该对账单，苏桂如、和兴公司提供的证据不足以否定该证据，原判认定该《客户对账单》确认的欠款事实并无不当。
讼争双方2005年、2006年签订的合同均有和兴公司盖章和苏桂如签名，2007年合同仅有苏桂如签名，当时，苏桂如并非和兴公司的法人代表，结合其在实际经营中、合作终止时的实际行为，可以认定苏桂如与和兴公司共同经营，再者，即便认定系和兴公司经营，和兴公司系一人独资公司，由于没有证明公司财产独立于股东自己的财产，依法苏桂如也应当对公司债务承担连带责任。因此，原判分析认定与鸿星尔克公司合作的相对方为苏桂如与和兴公司并无不当。
双方终止合作时所作的备忘录双方均认可其效力，也没有违反法律规定，本院亦予以认可。
关于苏桂如、和兴公司主张的加盟店未补贴装修和货架费用，在双方签订的备忘录中有门店装修和货架折抵欠款的约定，原判综合考虑该两项损失确实存在等因素确定苏桂如、和兴公司主张的加盟店未补贴装修和货架费用的40%作为苏桂如、和兴公司门店装修和货架的损失的补偿并无不当，可以维持。
关于苏桂如、和兴公司主张的直营店缺货和停业损失，该两项虽然不在双方备忘录约定的范围内，但由于双方合作终止后，苏桂如、和兴公司尚需一合理期限进行清理，给予一合理期限并不违反相关法律规定，所以，原判酌情确定苏桂如、和兴公司主张的直营店缺货和停业损失的40%作为其停业损失的补偿是适当的，可以维持。
关于苏桂如、和兴公司主张的库存货物与货架问题，依双方签订的备忘录，库存货品、货架可以折抵所欠货款，由于苏桂如、和兴公司未及时提出并移交鸿星尔克公司清点，又于二审庭审中自称库存货物现仅值70万元左右，但鸿星尔克公司认为没有提交物品清点、不认可还有库存，原判分析认定不予支持该项请求并无不当。
关于市场损失，由于双方没有约定合作期限，而苏桂如、和兴公司又欠鸿星尔克公司巨大数额货款，在此情况下，该主张不能予以支持，原判对该损失不予支持并无不当。综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，双方的上诉均无理，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币365，900.8元，由鸿星尔克公司负担28，574.3元，由苏桂如与和兴公司共同负担337，326.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华
代理审判员 张丹萍
代理审判员 孙 艳
二〇一五年七月三十日
书 记 员 陈美婷
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 |
