上诉人（原审被告）戴建清。

上诉人（原审被告）戴晓东。

委托代理人林文渊，福建达业律师事务所律师。

委托代理人王南海。

被上诉人（原审原告）福建省南安市锦琪鞋业有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇东溪开发区。

法定代表人黄秀琴，执行董事。

委托代理人黄琪聪，福建竞得律师事务所律师。

委托代理人黄文艺，福建竞得律师事务所律师。

上诉人戴建清、戴晓东与被上诉人福建省南安市锦琪鞋业有限公司（以下简称锦琪公司）特许经营合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴建清、戴晓东的委托代理人林文渊、王南海，被上诉人锦琪公司的委托代理人黄文艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

原告锦琪公司原来的公司名称为福建省南安市琪乐鞋业有限公司（以下简称琪乐公司），后于2012年11月变更为现名。“KMPOLOGROPU”商标系背靠背集团有限公司（香港）经国家商标局核准注册的商标，列商标证第1156409号。2008年8月，原告锦琪公司经背靠背集团有限公司（香港）授权，取得该注册商标的专用许可权，授权期限自2008年8月至2018年3月。2010年4月、2011年6月，被告戴建清、戴晓东与琪乐公司签订了《经销合同》、《经营合同》，琪乐公司授权被告戴建清、戴晓东在江西省南昌区域销售“KMPOLOGROPU”品牌鞋服产品。2011年4月20日，被告戴建清、戴晓东在对账单上确认，截止2011年3月31日，实欠琪乐公司货款564859.92元。2012年4月22日，被告与琪乐公司签订《终止协议书》，双方就停止“KMPOLOGROPU”品牌达成一致。协议主要内容包括：截止2012年4月22日前，被告实欠货款587332元，扣除让利部分最终数额为504089元；被告同意退回价值62万元的货物，应于5月10日前退回35万元、7月30日前退回27万元；若被告无法按上述时间退回货物，视为违约，需赔偿琪乐公司10万元，同时琪乐公司取消让利，被告最终实欠的货款数额仍为587332元。至2012年5月27日，被告戴建清、戴晓东仅退回价值138965元的货物给原告琪乐公司，其余货款448367元经原告多次催讨未果诉至法院。

原告请求判令：1.依法判令两被告立即共同归还拖欠原告的货款448367元及其利息（利息自起诉之日至人民法院判决确认还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.由被告支付给原告违约金10万元；3.由被告承担本案诉讼费。

原审法院认为：

原告锦琪公司的前身琪乐公司与被告戴建清、戴晓东签订的《经销合同》及《终止协议书》内容合法，是当事人真实的意思表示，应认定为有效，当事人均应依约履行合同义务。琪乐公司于2012年11月公司名称变更为原告锦琪公司。经被告戴建清、戴晓东确认，截至2012年4月22日，其尚欠原告货款504089元。该欠款事实清楚，证据充分，足以认定。协议书同时约定，若被告无法在约定的期限内退回价值62万元的货物，则应支付违约金10万元，且欠款数额按587332元确定。由于被告仅退回价值138965元的货物，并未依约全额退货。锦琪公司要求被告按合同约定全额支付货款448367元及10万元违约金，于法有据，应予支持。被告戴建清、戴晓东经合法传唤拒不到庭应诉，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告戴建清、戴晓东应于判决生效之日起七日内支付原告福建省南安市锦琪鞋业有限公司货款448367元，并支付逾期付款利息（以本金448367元计，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年5月9日起至判决确定的还款之日止）；二、被告戴建清、戴晓东应于判决生效之日起七日内支付原告福建省南安市锦琪鞋业有限公司违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9284元，由被告戴建清、戴晓东负担。

原审法院宣判后，戴建清、戴晓东不服，向本院提起上诉。

戴建清、戴晓东上诉称：

一、原审法院未经传票传唤二上诉人，迳直缺席审理并作出缺席判决，严重违反法定程序，依法应当发回重审。

二、根据《终止合作协议书》中第二条约定，上诉人戴建清已在约定期限内多次退还货物，价值远远超过《终止合作协议书》中所约定的退回货物价值，上诉人戴建清根本无违约行为，原审法院认定上诉人戴建清违约是认定事实不清，依法应当发回重审，原审法院在未查清事实的清况下作出判决不公平。

三、上诉人戴晓东并非本案的适格被告，原审法院判决戴晓东连带承担责任实属认定事实不清，于法无据，依法应当发回重审。本案的《经销合同》和《终止合作协议书》的签订主体均仅为上诉人戴建清与被上诉人，戴晓东与本案无关，非本案适格的被告。

综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

锦琪公司答辩称：

一、原审法院依法送达法律文书，但上诉人却拒不签收，显然是自己放弃相关的诉讼权利，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定缺席判决依法有据。

二、上诉人与被上诉人于2012年4月22日签订《终止合作协议书》，约定上诉人应在2012年7月30日前分二次退还给被上诉人价值人民币62万元的货品（货品价格以被上诉人原先卖给上诉人产品价格基础上打七折），否则被上诉人取消给予上诉人的让利，上诉人还应赔偿10万元给被上诉人。协议签订后，上诉人并没有依约将价值人民币62万元的货品退还给被上诉人，因此上诉人应当偿还给被上诉人货款人民币587332元，赔偿违约金10万元，退货的折率也应当按原合同第十七条的约定计算。原审判决上诉人偿还货款448367元及逾期付款利息和违约金10万元事实清楚，证据确实充分。

三、上诉人戴晓东与戴建清共同经营被上诉人生产的货品，原审判决两上诉人共同偿还货款及承担违约责任合理合法。上诉人戴晓东与戴建清虽分别与被上诉人签订合同，但曾于2011年4月20日共同与被上诉人进行对帐，充分证实了两上诉人是共同经营，上诉人戴晓东依法应承担偿还货款等法律责任。

综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审时，上诉人向法庭提交下列新的证据：1.《委托书》、《许开增身份证复印件》，证明许开增受被上诉人委托负责清点上诉人仓库货品并退回被上诉人公司。2.《商品采购退货单》J120430KP005，证明上诉人于2012年4月30日退给被上诉人3610件的服装。3.《商品采购退货单》J120430KP006，证明上诉人于2012年4月30日退给被上诉人319双的鞋子。4.《福建省南安市锦琪鞋业有限公司退货统计表》，证明被上诉人自认上诉人戴建清于2012年5月8日退给被上诉人3602件（价值328682.44元）的服装，于2012年5月27日退给被上诉人317双（价值18731.02元）的鞋子。

被上诉人质证认为对证据1无异议，对证据2和3，退货的事实无异议，但上诉人将上述退回服装和鞋子的价值计算为市场终端的销售价，不符合双方签订的《终止合作协议书》的约定。对证据4无异议，该统计表就是根据上诉人的退货计算出来的价格。

被上诉人向法庭提交下列证据：1.经销商退货统计表。2.商品采购退货单。3.商品销售出库单、对帐单。证明上诉人退货与被上诉人收到的货物数量基本一致，被上诉人出售给上诉人商品的批发价格。

上诉人质证认为上述证据超过举证期限，且这些证据没有上诉人的签字确认，即使是真实的，从2011年到2012年期间都没有戴晓东的签字，说明戴晓东不是本案适格的被告。

本院经审理查明，原审认定的事实除“2011年4月20日被告戴晓东在对账单上确认”及“被告戴建清、戴晓东仅退回价值138965元的货物给原告琪乐公司，其余货款448367元经原告多次催讨未果诉至法院”与实际不符外，其余事实属实，本院予以认定。

本院还查明：

一、原审法院通过邮政EMS向二上诉人戴建清、戴晓东邮寄本案的起诉状、应诉通知书、开庭传票等应诉资料，邮寄的地址为龙海市海澄镇豆巷村溪尾59号，但受送达人拒收。该送达地址与二上诉人向二审法院提交的上诉状的地址完全一样。

二、2012年4月22日，戴建清与被上诉人签订《终止合作协议书》，戴晓东未在该协议书上签名，也没有在《商品采购退货单》上签字。4月30日，戴建清依照《终止合作协议书》的约定向被上诉人退还服装3610件、鞋子319双，在退货单上有被上诉人的受托人许开增签字确认。上述数量与被上诉人制作的《福建省南安市锦鞋业有限公司退货统计表》上列的数量略有差异，退货统计表上所列的服装数量为3602件、鞋子317双。

本院认为：

一、经查，原审法院经过邮政EMS方式，已经依法向二上诉人送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票等应诉资料，由于受送达人拒收，导致本案缺席开庭并作出判决，原审法院的做法符合法律规定，并无违反程序处，上诉人主张原审法院违反诉讼程序应予发回的上诉主张无事实依据，本院不予支持。

二、戴晓东没有在《终止合作协议书》上签字，也没有在《商品采购退货单》上签字，被上诉人称戴晓东与戴建清一起与其对过帐，但其并没有提供证据证明。现被上诉人依据《终止合作协议书》主张货款，还款责任应按照协议书的约定，由签订方戴建清来承担，原审法院判决戴晓东共同偿还货款缺乏事实依据，应予纠正。上诉人关于戴晓东不是本案适格被告的上诉主张有理，应予支持。

三、关于本案欠款数额的认定问题。本案中，上诉人在二审中提供的《商品采购退货单》中载明的服装、鞋子的数量与被上诉人制作的《福建省南安市锦鞋业有限公司退货统计表》上列的数量虽略有差异，但在二审中上诉人也提供了《福建省南安市锦鞋业有限公司退货统计表》并依据该统计表主张其已退还该批货品的证据。因此，关于上诉人向被上诉人退货数量可以《福建省南安市锦鞋业有限公司退货统计表》载明的数量为准，根据该统计表，上诉人共退还服装3602件、鞋子317双，按照被上诉人批发给戴建清的价格计算，上述服装和鞋子的价值为人民币347413.46元。根据双方签订的《终止合作协议书》第二条的约定，上述退货应按七折计算，即为人民币243189.42（347413.46＊70%）元，原审法院按四折计算（138965.38元），不符合《终止合作协议书》的约定，应予纠正，故戴建清应偿还的金额为：587332－243189.42＝344142.58元。因上诉人戴建清未在约定的期限内退回62万元的货品，还应承担10万元的违约金，原审法院对此判项应予维持，但承担违约金的主体应仅限戴建清，戴晓东不是适格的被告，不应承担责任。上诉人戴建清主张其除退还《福建省南安市锦鞋业有限公司退货统计表》上的服装和鞋子以外，还退回远超过协议约定价值的鞋服，但其没有提供证据证明，对该主张本院不予支持。

综上，诉讼双方在二审时向法庭提交新的证据，可以证明戴晓东不是本案适格的被告，戴建清与被上诉人签订《终止合作协议书》后，仅归还货品人民币243189.42元，在约定的期限内未达到《终止合作协议书》的要求，应偿还剩余的货款并承担违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更（2014）泉民初字第641号民事判决第一项为：上诉人戴建清应于本判决生效之日起七日内支付被上诉人福建省南安市锦琪鞋业有限公司货款人民币344142.58元，并支付逾期付款利息（以本金344142.58元计，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年5月9日起至本判决确定的还款之日止）；

二、变更（2014）泉民初字第641号民事判决第二项为：上诉人戴建清应于本判决生效之日起七日内支付被上诉人福建省南安市锦琪鞋业有限公司违约金人民币100000元；

三、驳回上诉人戴建清的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各人民币9284元，由上诉人戴建清各承担人民币7962元，福建省南安市锦琪鞋业有限公司各承担人民币1322元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍

代理审判员　　蔡　伟

代理审判员　　张丹萍

二〇一四年十一月十七日

书　记　员　　吴广强

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。