上诉人（原审原告）李亚娟，女，汉族，1957年12月27日出生，北京市煤气工程有限公司职员，住北京市朝阳区华威北里16楼501号。

委托代理人文蔚冰，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京北美奈思化妆品有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街48号东方银座写字楼16K 室。

法定代表人续婕，总经理。

上诉人李亚娟因与被上诉人北京北美奈思化妆品有限公司（以下简称北美奈思公司）特许经营合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院于2009年12月18日做出的（2009）东民初字第08989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人李亚娟原审起诉称：2007年8月9日，李亚娟与北美奈思公司签订了《特许经营加盟协议书》，北美奈思公司称该项目很好，并口头承诺万一造成经济损失可以用仪器和产品折抵。合同签订后，李亚娟依约陆续向北美奈思公司支付了各项费用人民币244 100元。但北美奈思公司除了向李亚娟收费之外，不公开财务情况，不让其参与经营，亦从未向其分红。根据我国《商业特许经营管理条例》的相关规定，李亚娟认为特许人从事特许经营，应该具有成熟的经营模式，至少已经开设两个经营一年以上的直营店。但北美奈思公司在与李亚娟签约时并不具备法律规定的特许经营资格。李亚娟认为其与北美奈思公司之间的合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同，故诉至法院，请求确认李亚娟与北美奈思公司之间签订的《特许经营加盟协议书》无效；判令北美奈思公司返还李亚娟合同本金244 100元，赔偿利息损失35 150.4元（自2007年8月至2009年8月期间按照中国人民银行同期贷款利率7.2%）；公开向李亚娟赔礼道歉；并承担李亚娟因诉讼支出的担保费3000元、保全费1916元以及诉讼费。

被上诉人北美奈思公司原审答辩称：首先，李亚娟是国家公职人员，无法自主经营是导致合作失败的原因。其次，北美奈思公司具备特许经营资质。北美奈思公司的经营资源来源于NISE加拿大公司的合法授权，其作为NISE加拿大公司在中国的直属运营公司，全权负责NISE品牌产品在大陆的销售以及发展合作经营连锁机构。同时，北美奈思公司具备成熟的经营模式，2007年12月《中国妇女报》还就北美奈思公司的东直门店进行了宣传报道。特许经营合同的备案属于行政管理内容，是否备案并不影响合同效力。第三，李亚娟与北美奈思公司签订合同名称虽然为特许经营合同，但实际上双方是一种合作经营，并不属于条例规定的特许经营合同。所以不应适用特许经营条例的相关法律规定。第四，李亚娟支付的244 100元的费用是其履行合同发生的正常经营费用，其中20万元属于开业体系配套金，包括美容设备、美容产品的供给等，另外的44 100元是李亚娟委托北美奈思公司代为交纳的房屋租赁费及其他实际发生的水费、电费等费用。第五，参与此次合作的并非李亚娟一人，只是合同是由其签署。李亚娟对合作项目经过多次了解和体验后才决定直接接手经营北美奈思公司的东直门直营店。其在经营一年以后认为北美奈思公司存在欺诈，不符合事实。综上，北美奈思公司认为李亚娟系自身经营失败导致无法继续履行合同，市场风险应由李亚娟自行承担，不同意李亚娟的诉讼请求。

原审法院经审理查明： 2004年10月11日，北美奈思公司成立，住所地在北京市东城区东直门外大街48号东方银座写字楼16K室，经营范围包括美容（限非医疗美容）、销售化妆品、货物进出口、图文设计制作、组织文化交流、美容技术培训等。此后，北美奈思公司开始开店经营，但未办理工商登记的经营手续，其中位于北京市东城区东直门外大街48号东方银座B号公寓19F（住宅楼）的店面为其中之一。李亚娟系北京市煤气工程有限公司的在职员工，经朋友介绍与北美奈思公司法定代表人续婕相识，双方就加盟事宜曾进行沟通。

2007年8月9日，李亚娟与北美奈思公司签订《特许经营加盟协议书》。双方约定李亚娟申请成为NISE企业（加拿大）有限公司的加拿大NISE产品体验中心特许加盟商，销售加拿大NISE产品；合同有效期三年，自2007年9月8日至2010年9月7日；李亚娟需一次性向北美奈思公司缴纳20万元开业体系配套金，并需提供相应的使用面积房屋，签约后七日内支付开业体系配套金，特许品牌使用费作为有权使用北美奈思公司无形资产费用，北美奈思公司为支持首批加盟者，免收李亚娟特许品牌使用费；李亚娟装修完毕后，北美奈思公司将配套给李亚娟的仪器设备一周内安装到其经营店面；北美奈思公司按3.5折的价格向李亚娟供货；李亚娟作为加盟者，店面形象、经营模式以及销售价格，均须遵守总部的统一指导；北美奈思公司需按时供货，对李亚娟的经营、管理有监督权，并有义务帮助、协调解决李亚娟在专卖店经营中出现的困难，对李亚娟选址经营的房屋不承担任何责任。该协议书系作为NISE品牌特许经营加盟连锁指南的一部分内容，该连锁指南还包括以下内容：介绍NISE企业（加拿大）有限公司以及加拿大NISE产品体验中心，该体验中心是NISE企业（加拿大）有限公司的直属服务分支机构；介绍了加盟NISE产品体验中心的前景和以及具体的加盟要求和加盟程序；介绍NISE产品体验中心的支持系统以及投资明细；并附有标识产品配备清单、院装产品免费配送清单、客装产品免费配送清单和仪器设备配备清单，上述清单列明配送物资的价值总额约为10万加元；介绍25项免费服务项目。

合同签订后，李亚娟分别于2007年8月9日、8月28日向北美奈思公司交纳20万元开业配套金。合同履行过程中，李亚娟未成立自己的经营实体，而是直接接手经营北美奈思公司位于本市东城区东直门外大街48号东方银座B号公寓19F（住宅楼）的店面，该店面交接时已经装修完毕，配套设备齐全，并有部分客户，但李亚娟、北美奈思公司未就具体经营内容办理交接手续。2008年3月10日，前述东直门店取得工商登记，名称为“北京北美奈思化妆品有限公司第一分店（以下简称北美奈思第一分店）”，法定代表人是北美奈思公司的法定代表人续婕，经营范围包括非医疗美容和销售化妆品。经营过程中，李亚娟曾派一名工作人员作为店面的服务员参与店面经营，李亚娟亦不定期前往店面察看经营情况，店面其他经营人员均系北美奈思公司公司员工或聘请的服务人员，员工工资均由北美奈思公司公司直接发放。店内经营人员直接从北美奈思公司处领取美容产品。同时，李亚娟通过深圳发展银行办理了银行卡，东直门店的员工将经营收入直接存入该卡，银行卡以及密码均由李亚娟的人员掌控，该银行卡交易记录显示自2007年9月陆续有会员消费款项存入，也有部分支取记录，该银行卡由案外人柳楠保管，支取行为均由柳楠按照李亚娟要求实施。庭审中，李亚娟认可该东直门店系其经营的特许加盟店，并委托北美奈思公司进行管理，由于操作的原因所以该东直门店的工商登记手续均由北美奈思公司直接办理。李亚娟除向北美奈思公司支付20万元开业配套金之外，还曾陆续向北美奈思公司支付包括东直门店的房屋租金、装修费、水费、电费以及员工工资等共计44 100元。截至2008年9月，李亚娟不再经营东直门店，双方就店内相应设备以及经营账目未办理交接手续。此后，该东直门店由北美奈思公司持续经营至2008年年底，2009年1月，该东直门店关闭。根据北美奈思公司记录的2007年9月至2008年9月销售报告，显示会员交纳金额为106 700元，店内提供服务价值358 000元，会员消费产品金额为86 567元。

另查，北美奈思公司法定代表人续婕分别于2006年4月18日和2008年3月4日，向国家工商行政管理总局商标局申请注册NISE和枫叶图形商标，注册类别为第3类，商标局已经受理。2007年12月29日，《中国妇女报》曾经就前述东直门店进行过报道，北美奈思公司经营人员在该报道中称加拿大奈思免费服务中心于2007年6月进入中国市场，北美奈思公司的经营模式是作为生产性企业，直接面向终端消费者，不做加盟，而是合作经营。北美奈思公司公司现有直营店两家，分别是前述李亚娟接手经营的东直门店，以及成立于2008年2月28日、住所地为北京市东城区新中街18号3号楼407号的第二分店。

以上事实，有NISE品牌特许经营连锁加盟指南、李亚娟和北美奈思公司签署的《特许经营加盟协议书》、付款收据、银行卡交易记录、销售报告、会员服务记录、工商登记资料、证人证言及双方当事人陈述等在案佐证。

原审法院认为：根据《商业特许经营管理条例》之规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营合同区别于其他合同的基本特征在于：特许人拥有（包括所有和控制）的经营资源，是为特许人所独有的或具有一定的市场竞争优势可以为被特许人带来一定利益的有形或者无形资产，包括注册商标、企业标志、专利、专有技术、商业秘密、经营模式等，是知识产权与特定经营模式结合的产物；特许人将上述经营资源整体许可被特许人使用；特许人直接或者间接收取特许权使用费。

本案中，李亚娟、北美奈思公司双方签署的《特许经营加盟协议书》虽然对商业特许经营的相关经营资源、经营模式以及特许权使用费用进行了约定，但根据双方对合同的实际履行情况来看，涉案东直门店不仅登记为北美奈思公司的第一分店，而且法定代表人为北美奈思公司的法定代表人续婕，与李亚娟没有发生实质性联系，李亚娟没有开设自己的经营实体，没有从事独立的经营活动，双方不存在北美奈思公司许可李亚娟整体使用经营资源以及经营模式的特许经营关系。而且，庭审中李亚娟陈述其系委托北美奈思公司经营，但李亚娟作为委托方，其并未实际掌控经营实体的经营内容，李亚娟仅在签约后向北美奈思公司支付相应的投资费用，北美奈思公司实际经营，李亚娟从北美奈思公司经营行为中获取相应的经营利润。而北美奈思公司则陈述其与李亚娟之间系合作关系。至此，在李亚娟、北美奈思公司自2007年8月至2008年9月履行合同期间，双方已经以各自的实际履行行为变更了双方当初签署的特许经营合同之约定内容。而李亚娟、北美奈思公司变更后的合同内容并不符合商业特许经营要求的对成功商业模式复制的根本属性，不符合商业特许经营合同的特征要求，双方并未形成特许人与被特许人的法律关系，故李亚娟、北美奈思公司因该合同发生的纠纷，不属于商业特许经营合同纠纷。经原审法院释明，李亚娟仍坚持与北美奈思公司之间所生纠纷属于特许经营合同纠纷。

基于以上意见，原审法院认为李亚娟在本案中仍依据北美奈思公司从事特许经营不具备条例规定的“两店一年”的资质要求，主张双方签署的合同无效，并以此要求北美奈思公司返还相应合同款项和赔偿损失的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，原审法院不予支持。就李亚娟、北美奈思公司之间的合同纠纷，双方可依据事实上的法律关系以及各自履行情况，另行解决。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《商业特许经营管理条例》第三条第一款之规定，判决：驳回李亚娟的诉讼请求。

上诉人李亚娟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判确认李亚娟与北京北美奈思化妆品有限公司之间签订的《特许经营加盟协议书》无效；北京北美奈思化妆品有限公司返还李亚娟合同本金244 100元，赔偿利息损失35 150.4元（自2007年8月至2009年8月期间按照中国人民银行同期贷款利率7.2%）；北京北美奈思化妆品有限公司承担李亚娟因诉讼支出的财产保全费1916元、财产保全担保费3000元；由被上诉人北京北美奈思化妆品有限公司承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由为：第一，李亚娟与北美奈思公司签订特许经营加盟协议书时，北美奈思公司不符合《商业特许经营管理条例》的强制性规定，其没有成熟的经营模式，没有两家经营超过一年的直营店；根据《合同法》第52条规定，违反法律法规强制性规定的合同无效，因此，李亚娟与北美奈思公司签订特许经营加盟协议书是无效合同。第二，一审判决违反“谁主张，谁举证”的民事审判基本规则；一审判决违反合同法变更的基本原理；一审判决混淆变更合同和重新订立合同两个法律概念；一审判决违法造法；一审判决认定事实不清；一审判决适用法律错误。

被上诉人北美奈思公司同意原审判决并辩称：第一，李亚娟称北美奈思公司不具备条例规定的资质，违反强制性规定等意见无事实及法律依据；第二，北美奈思公司与李亚娟所签协议的性质应该是合作经营协议，而非特许经营协议；第三，李亚娟要求返还合同本金244 100元无事实依据。因此，请求法院驳回上诉人李亚娟的上诉请求，维持原判。

在本院审理期间，北美奈思公司提交了三份证据材料：1、东直门合作经营店给北美奈思公司造成的经济损失明细，证明李亚娟退出东直门店的经营后，北美奈思公司继续经营所产生的经济损失。2、原亚运村直营店电话交费凭证，证明北美奈思公司在亚运村有店面，虽未取得工商登记，但处于营业中。3、《中国妇女报》2010年3月14日总5985期“两会/妇女节特刊”报道，证明北美奈思公司的经营模式是合作经营模式。李亚娟当庭质证，对证据材料1的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据材料2的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，认为交费凭证不能证明电话属于亚运村直营店。对证据材料3的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，认为报道内容与本案无关。上诉人李亚娟在二审期间未提交新证据。

根据双方当事人上述举证、质证意见，本院对北美奈思公司提交的证据材料认证如下：证据材料1系北美奈思公司一方提供的书面材料，无相关票据佐证，本院对其内容的真实性不予认可；李亚娟对证据材料2的真实性、合法性予以认可，但认为交费凭证不能证明电话属于亚运村直营店，北美奈思公司未提供相关证据证明所涉电话号码系亚运村直营店所使用，故本院对证据材料2的真实性、合法性予以认可，对其证明事项不予采信；证据材料3的报道内容与本案无关，本院认可其真实性、合法性，但对证明事项不予采信。

此外，李亚娟认为原审判决查明的法律事实有误，称东直门店经营过程中，其曾派一名工作人员作为店面的服务员做服务，而非“参与店面经营”，北美奈思公司对此不持异议，本院予以认可。

本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人在二审审理期间争议的焦点问题是李亚娟与北美奈思公司于2007年8月9日签订的特许经营加盟协议书的效力；李亚娟与北美奈思公司实际履行的合同的性质及效力。

根据《商业特许经营管理条例》第七条的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。北美奈思公司所称的2个直营店分别为北京北美奈思化妆品有限公司第一分店，北京北美奈思化妆品有限公司第二分店，分别成立于2008年3月10日和2008年2月28日，均早于涉案特许经营加盟协议签订时间2007年8月9日。北美奈思公司二审提交的原亚运村直营店电话交费凭证，由于系其一方提供的书面材料，无相关票据佐证，不能证明北美奈思第一分店作为北美奈思公司的直营店于2006年已经开始经营。因此，北美奈思公司在与李亚娟签订特许经营加盟协议书时，不符合条例关于两店一年的规定。

但是，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同无效。而《商业特许经营管理条例》第七条的规定属于管理性强制性规定，故北美奈思公司不具备条例关于特许人经营资质的管理性强制性规定，不能导致合同无效，李亚娟与北美奈思公司于2007年8月9日签订的特许经营加盟协议书系双方之间的真实意思表示，该合同合法有效。李亚娟在本案中依据北美奈思公司从事特许经营不具备条例规定的“两店一年”的资质要求，主张双方签署的合同无效，并以此要求北美奈思公司返还合同本金和赔偿损失的上诉请求，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。

就李亚娟与北美奈思公司之间的合同纠纷，双方可依据事实上的法律关系以及各自履行情况，另行解决。

综上所述，上诉人李亚娟的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5534元，由上诉人李亚娟负担（于本判决生效之日起7日内交纳），财产保全费289 654.40元，由上诉人李亚娟负担（已交纳）；二审案件受理费5534元，由上诉人李亚娟负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 冯 刚

代理审判员 葛 红

代理审判员 张 剑

二О一О 年 四 月 十九 日

书 记 员 刘 娟