上诉人（原审原告）刘德辉。

委托代理人周玉成，四川公生明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）成都新蜀九香餐饮有限公司。住所地：四川省成都市高新区。

法定代表人张继承，董事长。

委托代理人李凊，四川博绅律师事务所律师。

委托代理人马莉嘉，系成都新蜀九香餐饮有限公司员工。

上诉人刘德辉因与上诉人成都新蜀九香餐饮有限公司（以下简称新蜀九香公司）特许经营合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2010）成民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人刘德辉及其委托代理人周玉成，上诉人新蜀九香公司的委托代理人李凊、马莉嘉到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年5月18日，刘德辉（乙方）与新蜀九香公司（甲方）签订了一份《餐饮特许经营合同》（以下简称《经营合同》）及六份附件，对特许方式及内容、双方权利义务、违约责任、终止、解除情形等作出约定，其中第1条第（2）项、第（3）项载明：甲方授予乙方就其所拥有的全牛油火锅品牌“蜀九香”特许经营许可权，提供包括甲方拥有的包括商标、商号、企业标志、专利权等知识产权在内的技术操作标准、装潢式样、商品配送、培训等经营管理体系。第2条载明：加盟费50万元，除不可抗力原因终止合同外，不予退还；保证金5万元；有效期3年，自2009年7月28日起至2012年7月27日。第3条第（4）项、第（14）项载明：甲方有权要求特许经营企业在同等质量价格条件下使用甲方配送的专用物品、原料及工具；甲方向乙方提供的专用物品、工具及原料等，乙方应进行验收，如产品质量有问题，乙方有权拒收并通知甲方尽快解决；第7条第（3）项载明：乙方及特许企业由于自身经营管理责任，发生服务质量、产品质量问题，致使甲方商誉、信誉受到损害时，应赔偿由此给甲方造成的经济损失。第10条载明：如因一方违约给对方造成经济损失或负面社会影响，违约方应按加盟费的50％支付违约金及赔偿金。第10条还载明：乙方或特许经营企业降低特许企业的服务质量或产品质量，发生被舆论工具曝光批评或消费者严重投诉查证属实的情况，甲方有权解除合同，并要求违约方按加盟费的20％支付违约金及赔偿金。第11条第（1）项载明：乙方或特许经营企业遭受严重亏损而无力或不可能继续经营的，合同自动终止。合同签订后，刘德辉按约缴纳了加盟费及保证金，并成立宜宾市蜀九香火锅酒楼。2009年12月13日，刘德辉请求在新蜀九香公司指导下自行制作清油锅底，并承诺自行承担因此带来的相应后果。

2010年1月1日，新蜀九香公司与成都大丰香油坊签订采购合同，约定新蜀九香公司在其直营店使用成都大丰香油坊所销售的大丰香油，新蜀九香公司紫荆店与蜀九香SM店使用了大丰香油。刘德辉从新蜀九香公司处购进香油、底油、大料包、小料包、白料包、新油、老油等原料，其所使用的香油非大丰香油。

2010年3月12日，成都电视台曝光潲水油事件，3月16日至3月29日，《成都晚报》、《成都商报》、《天府早报》、《华西都市报》版页及搜狐、新华网等数网站对此事件予以报道，均刊载有关于新蜀九香公司直营店使用大丰香油涉嫌潲水油的信息。其中新华网四川频道网页标题为：潲水油调查真相成疑云成都13家火锅店名单惊现网络、《天府早报》版页标题为：潲水油作坊被查处13家进货火锅店挨处罚等相关信息。

2010年3月29日，成都市食品安全委员会办公室（以下简称食品安全委员会）对包括新蜀九香公司紫荆店与SM店在内的13家火锅店使用“大丰香油”予以通报，并认定“大丰香油”为玉米油和食用香精勾兑而成，无危害，非潲水油和地沟油。3月29日至3月30日，《华西都市报》、《成都晚报》及市长信箱等报刊、网站对此事实予以刊载报道，其中《华西都市报》标题为“13家火锅店没用潲水油”的报道中载明：成都火锅店是让人放心的，随即抽检5家店未发现“地沟油”；市长信箱网页登载的“市药监局回信”载明：排除大丰香油坊生产、销售潲水油的嫌疑，其不法行为定性为非法加工、销售食用，并对13家火锅店的名称予以公布。

原审法院另查明，2010年4月12日，新蜀九香公司向各加盟店发出公告，对大丰香油事件予以回应，表明新蜀九香公司正在积极与餐饮协会和政府相关部门沟通，进一步为成都火锅正名，并于同月14日发出通知，在底料上予以10％－15％的优惠。4月16日，新蜀九香公司再次向各加盟商发布加盟店广告方案，并为刘德辉广告宣传支出2万元费用。2010年5月1日，玉树县安冲乡吉拉村村委会赠予新蜀九香公司锦旗一面，2010年6月，中国饭店协会授予新蜀九香公司“中国十佳火锅连锁企业”称号、2010年9月，中华餐饮美食协会授予新蜀九香公司“中华美食名店”及“中国放心餐饮十佳企业”称号、2010年9月，新蜀九香公司获第七届中国国际美食旅游节“经典火锅奖”、2010年10月，新蜀九香公司在中国移动﹒2010年成都金牌餐厅、金牌大厨评选活动中获得“金牌餐厅”称号。

原审法院经审理认为：

一、根据《商业特许经营管理条例》第三条之规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。即特许人向被特许人提供企业标志、经营模式、服务及经营诀窍等经营性资源，并进行营业指导和援助等服务，在统一经营体系下从事经营活动，特许人与被特许人对外具有共同的外部特征。而诉争餐饮特许经营合同也是以商标、专有技术、管理体系等经营性资源的授予为核心，故合同性质为特许经营合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。即合同双方应当全面履行合同义务，不仅包括约定、法定义务，还应包括合同的附随义务。本案中，餐饮行业的性质决定了企业品牌价值和商誉的存在及维护系特许经营合同标的不可分割的部分，刘德辉正是基于对新蜀九香公司品牌价值和良好商誉的信任而订立合同，并凭此持续经营以取得较之普通经营资源更高的利益，实现其履行本经营合同之目的。反之，品牌价值和商誉的存续也关系到新蜀九香公司特许经营活动的开展乃至于企业的兴衰存亡。因此，在履约过程中，无论约定与否，作为特许人的新蜀九香公司也应当负有维护特许经营品牌价值、商誉，防止其受损的义务。本案中，无论新蜀九香公司是否具有过错，但其直营店使用非法加工、销售的“大丰香油”而导致大量负面报导，致使蜀九香品牌价值受损、商誉下降系不争的事实。因此，新蜀九香公司的上述行为已构成违约。

二、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可以解除合同的规定。本案中，虽然媒体最初将新蜀九香公司所使用的“大丰香油”混同于潲水油予以报道传播，引起社会关注，造成负面影响，但时隔十数天便得以澄清，“大丰香油”并非潲水油，而是无危害的勾兑油，使消费者得以将新蜀九香公司所用香油与潲水油相区分，降低关注度。同时，新蜀九香公司积极宣传、澄清，并以多种方式增加品牌价值，积累正面评价，因此，新蜀九香公司使用“大丰香油”的行为，并不必然导致合同目的无法实现，且刘德辉未举证证明其因该事件遭受严重亏损而致无法经营，故对刘德辉关于因新蜀九香公司使用“大丰香油”导致合同目的不能实现，以及按照合同第11条第（1）项关于乙方遭受严重亏损而无力或不可能继续经营的，合同自动终止的约定请求解除合同的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。

三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的规定，本案中，按照《经营合同》第10条第（1）项约定，如因一方违约给对方造成经济损失或负面社会影响，违约方应按加盟费的50％支付违约金及赔偿金。因此，新蜀九香公司应依双方的上述约定承担违约责任，但考虑到大丰香油事件发生后，新蜀九香公司采取发放2万元广告费、降低主要原料10%-15%的价格等方式，积极挽回影响，弥补刘德辉损失，同时，刘德辉未举证证明所受损失的具体金额，原审法院根据特许经营费的数额、大丰香油事件的发展情况、新蜀九香公司为挽回影响、弥补刘德辉损失所支付的费用，酌情调整违约金为15000元。对刘德辉关于新蜀九香公司给付其25万元违约金的主张，该院予以部分支持，对刘德辉关于新蜀九香公司赔偿其营业额及装修费用损失共计50万元的主张，因无事实依据，该院不予支持。对新蜀九香公司辩称其未违约不应承担违约责任的主张，与事实不符，该院不予支持。因《经营合同》不予解除，故对刘德辉关于返还加盟费和保证金的主张，该院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条，《商业特许经营管理条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、新蜀九香公司于判决生效之日起十日内，支付刘德辉违约金15000元。二、驳回刘德辉的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述支付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15299.99元，由刘德辉承担6120元，新蜀九香公司承担9179.99元。

刘德辉不服原审判决上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求；本案诉讼费由新蜀九香公司承担。主要理由为：1、原判决违约金过低，显失公平。2、原审法院判决不解除《经营合同》错误。3、新蜀九香公司的违约行为致其损失巨大。

新蜀九香公司答辩称：1、新蜀九香公司没有违约行为。2、刘德辉的亏损是自身经营不善造成的，与其无关。3、新蜀九香公司不应该承担赔偿责任。

新蜀九香公司亦不服原审判决上诉称：1、新蜀九香公司不存在违约行为。2、刘德辉自身经营不善造成的亏损不应当由其承担赔偿责任。为此请求撤销原判，依法驳回刘德辉的全部诉讼请求。

刘德辉答辩称：新蜀九香公司在地沟油、潲水油事件中存在严重过错，属于违约行为并给其造成巨大损失，为此应该承担相应的法律责任。

在二审诉讼的举证期限内，刘德辉向法院提交新的证据材料为：1、因开业支出的装修费用共计60多万元的收据、发票；2、添置固定资产餐具、空调、电脑共花费50多万元的凭证；3、支付消防工程费用1万多元；4、安装监控系统费用1万多元；5、将店面、设备转让给第三人的收入40万元；6、潲水油事件前后营业额的比较，前每月30多万元，后只有10多万元；7、刘德辉支付广告费用的有关凭证。

新蜀九香公司质证意见为：1、对真实性、合法性均有异议，认为大部分为收据，少数是发票，不具证明力。2、与刘德辉所称损失无关联性，其开业来一直就亏损，故其损失与香油事件无关。

新蜀九香公司提交的新证据为：新蜀九香公司给广元、昆明两家加盟店的配送清单，证明香油事件发生后，广元、昆明两家加盟店仍在经营，说明香油事件对加盟店的生意并无影响，更无损失。

刘德辉的质证意见为：1、对真实性和合法性无法认定。2、广元、昆明店在继续经营也不能说明其没有损失。

因双方当事人在二审中提交的证据为复印件且相互间对真实性、关联性均不认可，为此，本院对上述证据不予采信。

本院对原审法院认定的案件事实予以确认。

本院认为，本案涉及的焦点主要是：1、刘德辉是否有权解除《经营合同》；2、新蜀九香公司是否应该赔偿刘德辉所主张的经济损失。

一、刘德辉是否有权解除《经营合同》的问题。本院认为，2009年5月18日，本案双方签订的《经营合同》第10条第（1）项约定：合同一经签订，双方不得以任何理由违约，如因一方违约给对方造成经济损失或负面社会影响，违约方应按加盟费的50％向守约方支付违约金及赔偿金。第11条载明：乙方（刘德辉）或特许经营企业（新蜀九香公司）遭受严重亏损而无力或不可能继续经营的，合同自动终止。据此，双方均应遵守以上约定，并共同维护所涉品牌的价值、信誉。但于2010年3月12日起至月底，成都电视台、《成都晚报》、《成都商报》、《天府早报》、《华西都市报》版页及搜狐、新华网等数网站先后曝光潲水油事件，刊载了有关新蜀九香公司直营店使用“大丰香油”涉嫌潲水油的信息。其中新华网四川频道网页标题为：潲水油调查真相成疑云成都13家火锅店名单惊现网络、《天府早报》版页标题为：潲水油作坊被查处13家进货火锅店挨处罚等相关信息。2010年3月29日，食品安全委员会对包括新蜀九香公司紫荆店与SM店在内的13家火锅店使用“大丰香油”予以通报，并认定“大丰香油”为玉米油和食用香精勾兑而成，无危害，非潲水油和地沟油。3月29日至3月30日，《华西都市报》、《成都晚报》及市长信箱等报刊、网站对此事实予以刊载报道，其中《华西都市报》标题为“13家火锅店没用潲水油”的报道中载明：成都火锅店是让人放心的，随即抽检5家店未发现“地沟油”；市长信箱网页登载的“市药监局回信”载明：排除大丰香油坊生产、销售潲水油的嫌疑，其不法行为定性为非法加工、销售食用，并对13家火锅店的名称予以公布。综上，上述事件的发生及曝光，在社会中引起一定负面影响，同时说明新蜀九香公司作为特许人未充分尽到特许人对其品牌价值的维护义务而构成违约。故新蜀九香公司关于其不构成违约的上诉主张不能成立，应予驳回。

本院同时认为，大丰香油事件发生后，于2010年4月12日，新蜀九香公司向各加盟店发出公告，对大丰香油事件予以回应，表明新蜀九香公司在积极与餐饮协会和政府相关部门沟通，进一步为成都火锅正名，并于同月14日发出通知，在底料上予以10％－15％的优惠。4月16日，新蜀九香公司再次向各加盟商发布加盟店广告方案，并为刘德辉广告宣传支出2万元费用。之后，于2010年期间，中国饭店协会、中华餐饮美食协会授予新蜀九香公司“中国十佳火锅连锁企业”、“中华美食名店”及“中国放心餐饮十佳企业”等称号。新蜀九香公司还于2010年期间获第七届中国国际美食旅游节“经典火锅奖”、“金牌餐厅”称号。从以上事实表明新蜀九香公司在出现品牌价值受损、商誉下降的情况下，采取了积极有效的弥补、挽救措施，及时减少了一定的负面影响，从而未因大丰香油事件的处置不当而导致本案《经营合同》的目的不能实现。另外，刘德辉在诉讼中也无证据证明达到了严重亏损、无力或不能经营的地步，故刘德辉所主张的解除合同的理由不能成立，本院不予支持。原审法院的该项认定正确，应予维持。

二、刘德辉在诉讼中主张新蜀九香公司应向其退还特许余下2年的经营加盟费366666元及保证金5万元；支付违约金25万元；在违约金不足以弥补其损失的情况下，赔偿营业额及装修费用损失共计50万元。对此，本院认为，关于退还特许余下2年的经营加盟费366666元及保证金5万元的主张，因本案《经营合同》合法有效并无导致合同目的不能实现的情节，故刘德辉所主张的解除合同的理由不能成立。因合同未解除，退还特许余下2年的经营加盟费及保证金主张即不成立。第二，关于支付违约金25万元的主张，虽然《经营合同》第10条第（1）项约定：如因一方违约给对方造成经济损失或负面社会影响，违约方应按加盟费的50％向守约方支付违约金及赔偿金。但在大丰香油事件发生后，新蜀九香公司通过发放广告费、原料打折、积极对事件进行澄清、对品牌进行宣传等方式弥补，并且从报道内容变化的时间上看，负面影响的时间并不长，综上，原审法院酌情调整违约金为15000元并无不妥。第三，关于赔偿营业额及装修费用损失共计50万元的主张，因装修费用是经营的正常支出，不应计算在损失赔偿的金额当中，至于营业额的损失，因刘德辉无充分证据证明其在大丰香油事件发生前后营业额变化、减少的具体情况，同时也未举证证明营业额的减少与大丰香油事件有直接关联，故刘德辉的该项主张因无事实依据，本院不予支持。

综上，本案双方当事人的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费175元，由成都新蜀九香餐饮有限公司承担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长　 　杨丽

审判员　 刘巧英

审判员　 张 良

二〇一一年七月四日

书记员　 吕丽莎