摘要：虽然政府特许经营协议的主体一方为政府或行政部门，但就其法律性质分析，协议应属于民商合同而不是行政合同；协议的双方也不存在行政许可关系；因此产生的争议不应适用行政复议和行政诉讼程序；协议的当事方有权约定仲裁或诉讼。

从二十世纪八、九十年代的外商投资特许经营（以BOT项目为主要形式）到本世纪初的市政公用事业特许经营，我国的政府特许经营经历了由试办到加快推进、由仅限于吸引外商投资到公开面向社会资本的快速发展历程。在此期间，相关部委出台的有关文件1重点在于规范项目操作程序，对于政府特许经营的法律性质等均无明确表述，由此产生一系列的争议问题，如特许经营协议是民商合同还是行政合同，协议主体之间是否存在行政许可关系，协议主体就履约产生争议的法律救济途径，如果选择诉讼是民事诉讼还是行政诉讼等。本文试图以符合《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部发布、于2004年5月1日起施行）要求的特许经营协议为分析对象，从特许经营协议的法律性质入手，寻找上述问题的解答。

一、明确政府特许经营协议法律性质的意义

在具体的项目中，特许经营协议是政府与投资经营者经过谈判磋商达成一致的意思表示，是特许经营法律关系主体设立、变更、终止权利义务关系的法律依据，这种协议的法律性质和法律效力如何，直接关系到协议的履行、协议主体（有关政府及其部门、投资经营者）权利义务和责任的承担、争议的解决方式和适用的法律等问题。尤其需要说明的是虽然我国现行法律规范及司法解释中均未出现行政合同一词，但“行政合同”已为我国相当部分行政法学者接受，并认为行政合同虽然依双方当事人的意思表示一致而成立,但其法律关系不受民商法调整,而是适用行政法的规则,作为当事方之一的政府及其部门在合同的履行、变更或解除中享有优先权或称优益权；其诉讼关系为行政诉讼；协议当事方无权依意思自治原则就争议的解决途径作出约定。因此即使从实用主义出发，我们也有必要探讨该问题。

二、外商特许权协议不产生国际法上的权利义务关系在投资者为外商的情形下，我们首先需要面对特许经营协议是国际条约还是国内法上的契约以及协议的法律适用问题，对于这两个问题，国际法院在二十世纪五十年代就英国与伊朗关于英伊石油公司在伊朗石油开采特许权协议的争议案件2中有着权威的解释，国际法院认为：特许权协议作为一个政府与一个外国私人公司之间的协议，不是国际条约，并据此否认国际法院可以依据该协议对英伊两国之间的争端行使管辖权；特许权协议“不产生国际法上的权利义务关系”。特许权协议在实践中有时选择适用国际法，只是说明东道国国内法允许这种选择，以作为对国内法的补充，而不是说协议的国内法性质已经改变，鉴于特许权协议具有国内法上契约的性质，主权国家基于公共利益改废协议，只依国内法负责，不承担国际责任。这是一个具有广泛影响的意义深远的典型案例，其观点已为大多数国家政府和学者接受，笔者在此不再赘述。

三、特许经营协议是各当事方平等协商自愿缔结的合同我们接下来分析特许经营协议属于民商合同还是行政合同的问题。按照《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）的规定，直辖市、市、县人民政府公用事业主管部门（以下简称“行政部门”）经直辖市、市、县人民政府（以下简称“政府”）批准，与获得特许经营权的企业签订特许经营协议。特许经营协议的主要内容应当包括：特许经营内容、区域范围和有效期限、产品和服务标准、价格和收费的确定方法以及调整程序、履约担保、特许经营权的终止和变更、违约责任、争议解决方式、双方认为应该约定的其他事项等。《办法》明确规定；“在协议有效期内，若协议的内容确需变更的，协议双方应当在共同协商的基础上签订补充协议。” 按照《办法》的设计，我们可以看到，通过公开招标中标的投资人与行政部门签订特许经营协议，投资人提供符合协议约定标准的产品或服务，行政部门按照双方约定的价格和收费标准及程序支付费用，实际上这是双方交易的行为，这种交易是一种特殊服务的交易，是一种民事行为。在缔约过程中，行政部门与一般的民事主体没有什么明显的、本质的区别，在与投资人签订合同时双方的地位是平等的、自愿的。合同中的权利和义务通过合同双方当事人协商确定，这完全是民事行为的特征。因而应为民事合同。

四、特许经营协议不是按照行政关系服从原则行事

持行政合同说者认为，特许经营协议基本符合他们所归纳的行政合同的标准，如协议的当事人中有一方是行政主体，直接执行公务，行政主体拥有优益权（如对合同另一方的监督权,单方面变更合同的内容,认定对方违法并予以制裁）等。崔建远教授对这样的判断标准有专文批驳3：协议的当事人中有一方是行政主体，那么政府部门参加到合同中来,就一定具有行政主体的身份吗?回答显然是否定的。梁慧星教授对此有论述: 4“本质上属于市场交易的行为,即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同),即使法律规定强制签约(如粮食定购),也仍然属于民事合同,而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预,并不改变这些市场交易行为的性质,当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”直接执行公务，在这里,我们应分析公务执行是作为合同的标的,还是按照隶属服从关系原则行事,在特许权协议中因行政色彩融于“执行公务”这个合同标的自身之中,并不折射到合同当事人双方基于合同产生的权利义务上,双方当事人的法律地位是平等的,而非命令服从的,所以这样的合同应该被定位为民商法上的合同5。对于特许权协议中行政主体保有某些特别权力这一点，应该承认这部分权利义务关系属于行政法律关系,但因其在整个合同中所占比重较低,故它不改变合同的基本属性，正如我们不可能因民法典里含有的某些刑法规定就把民法典定位在刑法典上。

我国的立法和司法实践对于与政府特许经营协议性质相类似的政府采购合同和国有土地出让协议的性质的认定有助于我们加深对这个问题的理解，《中华人民共和国政府采购法》明确规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”我国政府采购的范围不仅包括行政所需物质条件（如办公用品、汽车、房地产、行政建筑物等）的采购，还包括采购合同的标的本身就是执行公务（如国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金实施绿化工程、环境保护工程、土地开发整理工程等）。

2001年10月最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行) 》中将土地使用权出让合同纠纷列入合同纠纷案由，无疑最高人民法院认为国有土地使用权出让合同纠纷属于民事纠纷。

五、特许经营协议的当事方之间不存在行政许可关系

根据《中华人民共和国行政许可法》，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，植物新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可6。前已述及政府特许经营协议中行政部门与投资经营者是通过平等协商，就项目实施的条件达成一致后，缔结协议，其间双方面是谈判、妥协（在此之前还有比较、择优）而不是投资经营者向行政机关的单向“申请”。至于行政部门对特许经营权的投标人进行的资格审查和方案预审，则属于招投标关系中招标人对投标人的权利义务关系，更是一种典型的民事关系。

北京市政府出台的《北京市城市基础设施特许经营办法》（2003年8月28日公布、自2003年10月1日起施行）规定，特许项目及其实施方案由市发展改革部门会同城市基础设施行业主管部门和其他有关部门提出，报请市人民政府批准确定。由城市基础设施行业主管部门或者区县人民政府或者市人民政府确定的其他部门负责具体实施。由实施单位与特许经营者签订特许协议。通览该办法，我们可以看到，“批准”一词的主语始终是市政府，而不是签订特许项目协议的行政机关。也就是说该办法作为地方政府规章设定了对城市基础设施特许经营的行政许可事项，但实施行政许可的机关为市政府，与特许经营者签订特许协议的行政机关本身是没有审批权利的，在特许经营协议的主体之间不存在行政许可关系。

需要指出的是，根据《行政许可法》的规定，行政许可应由法律、行政法规、地方性法规设定，“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”《北京市人民政府关于印发北京市设定的行政许可保留和取消事项目录的通知》（京政发〔2004〕23号）也明确该许可为临时性许可。

值得注意的是，《行政许可法》颁布后，按照国务院的部署，对于国务院部门规章、规范性文件设定的行政许可事项，符合行政许可法的规定并且确需保留的，由国务院部门提出意见报国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室，经审核后确定予以保留的，按照规定程序由国务院发布决定予以设定。二00二年国务院决定取消的第一批行政审批项目就将《国家计委、电力部、交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（计外资[1995]208号，1995年8月21日）规定的外商投资特许权项目试点审批取消。二00四年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》也未就政府特许经营设定任何行政许可。这一废一立、一有一无对于我们理解政府特许经营的性质以及国务院及其部门对政府特许经营的认识不无指导和启发意义。

六、协议的当事方有权按照意思自治原则约定争议解决方式

明确了政府特许经营协议的法律性质，对于协议出现争议的解决方式或者说法律救济途径问题的解答也就显而易见了。政府特许经营协议属于民事合同，协议双方完全可以在协议中约定争议解决方式，或仲裁或诉讼；如果协议中未作出约定，争议产生后双方也未能达成仲裁协议，则应适用民事诉讼法的规定。

实践中，与特许经营协议性质类似的国有土地出让协议一直采用原国家土地管理局和国家工商行政管理局共同制定的示范文本，示范文本中约定：因执行本合同发生争议由争议双方协商解决，协商不成的，可提请仲裁机构仲裁或向有管辖权的人民法院起诉。

同诉讼相比，仲裁实行一裁终局原则，具有快捷、简便的特点，能够充分体现协议当事方的意思自治。当事人在协议中可以选择仲裁解决纠纷，也可以不选择仲裁方式，这都是当事人的自由。仲裁机构作为民间机构，独立于任何行政机关；仲裁机构的选择不要求任何与协议的关联性作为依据，协议双方可以选择与协议的签订地、履行地、双方当事人的住所地都没有关系的任何符合仲裁法要求的仲裁机构来裁决争议。当事人有权在仲裁员名册中选择自己信赖的那些德高望重、精通法律的仲裁员作为自己的仲裁员，当事人还有权共同选定双方都信任的第三名仲裁员作为首席仲裁员。如果仲裁庭组成人员中的仲裁员与对方当事人有利害关系，可能影响公正裁决，当事人有权请求该仲裁员回避，另换仲裁员。《仲裁法》还规定了对于不公正仲裁裁决的救济途径，如果当事人提出证据证明仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序，或者裁决所根据的证据是伪造的，或者对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，或者仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的，都可以自收到裁决书之日起六个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该裁决。考虑到政府特许经营协议的当事一方为行政部门，选择仲裁方式解决争议可以最大限度的减少地域和行政权力等因素对公正裁决的影响。