计算机软件最终用户的法律责任

刘天柱 2012-05-29

一、计算机软件最终用户法律责任及界定

（一）问题的提出

计算机应用对于绝大多数的使用者来说就是计算机软件的应用。计算机软件作为一种智力成果，其本身当然应该受到相关知识产权法律的保护，在我国，主要是《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》。

然而，我国盗版软件却非常猖獗，凡属正版软件出现的领域，时隔不久，盗版软件必然尾随其后。甚至，在某些正版软件还没有正式上市，盗版软件就已经开始泛滥。盗版软件的存在对软件开发环境的影响是巨大的，巨额的开发费用无法回收，将严重破坏了整个计算机软件业的良性发展。

盗版软件的泛滥原因是多方面的，但不少学者认为，广大的消费市场是滋生盗版软件的主要土壤[[2] 经过参考网络文献提炼][2]，因此，明确消费者，也即计算机软件最终用户的法律责任就显得非常重要了。

随着95年雅芳案、99年微软诉亚都案[[14]该案件因原告证据瑕疵而导致诉讼主体的问题，于1999年12月19日由北京第一中级人民法院驳回了微软公司的起诉。][14]、2000年Microsoft、Autodesk、Adobe、Symantec四家软件公司系列诉讼案、2002年加拿大Discreet公司诉上海对点文化传播有限公司计算机软件侵权纠纷案[[15] 中国计算机软件最终用户侵权判决第一案][15]的出现，表明软件开发商已经就最终用户侵权问题开始了司法尝试，但由于最终用户侵权的普遍性和特殊性，在我国现行的法律框架下还很难进行侵权认定。

因此，如何更好的确认最终用户在计算机软件使用过程中的法律责任已经成为当下必须解决的重要问题

（二）计算机软件最终用户法律责任的界定

1、对计算机软件最终用户的定义

在分析计算机软件最终用户法律责任之前，先要明确什么才是计算机软件最终用户。所谓计算机软件最终用户是指计算机软件的最终消费者，其中既包括个人用户也包括单位用户。

2、计算机软件最终用户获得软件的法律分析

从最终消费者行为分析，作为软件用户，其行为过程包括取得和使用两个相对独立的阶段和行为。

首先，对于“取得”行为进行分析。在现实生活中最终用户取得并持有软件的方式通常有：通过购买而取得、通过授权许可而取得、通过租借而取得、通过从互联网上下载而取得等四种方式。从客体来源分析，针对软件是否为经过合法授权而进行的复制拷贝，最终用户取得的软件可以分为正版软件和盗版软件两种。从主体的主观方面分析，最终用户在取得软件时可以分为善意和恶意。所谓善意是指不知所取得的软件是没有权利基础的盗版软件而取得，所谓恶意是指用户明知或应知所要取得的软件为没有合法权利基础的盗版软件而仍取得。根据民法学原理，最终用户在取得盗版软件行为时的主观因素对其是否和如何承担法律责任是有关系的；而且，也将涉及到司法诉讼中的举证责任问题。[[4] 在民法物权理论中，出于法律因果关系和交易安全的考虑，实际取得物权的第三人如果在取得过程中是善意的、有偿的，即没有主观上的过错，则该第三人无需对该物权的原始权利人承担任何责任。在最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第40条、89条中对此进行了规定。][4]

3、对计算机软件最终用户使用软件的法律分析

其次，对于“使用”行为进行分析。用户使用软件必需经过“装机”和“运行”两个步骤。把程序装入计算机的方式有：直接将含有程序的软盘或光盘插入驱动器内，计算机运行时会把程序一部分一部分地调入随机存储器（RAM）中；将程序复制到硬盘上；从互联网上浏览软件或将软件下载到硬盘上；将装有程序的只读存储器装入计算机内。然后通过运行程序实现软件的功能。由于软件作品的使用与一般文字作品的使用有很大区别，软件兼具作品性和功能性，对于软件用户而言无疑注重的是其功能性。而我国的《知识产权法》及《计算机软件保护条例》保护软件关键是对其作品性中复制权的保护，对软件的功能性使用是超出保护范围的。但是，不同于文字作品读者阅读书籍，软件最终用户在实现软件功能性使用目的时无法离开对该程序的复制，即最终用户的使用包含了功能性使用和版权性使用两种性质。因此，从传统的知识产权法规原理出发，仍然可以找到对未经权利人许可而擅自使用其软件的行为构成侵犯权利人版权的理由。

4、对最终用户法律责任的认定

《计算机软件保护条例》第十六条软件的合法复制品所有人享有下列权利

（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；

（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；

（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

第十七条为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬[[6] 该条规定类似于相关知识产权法规定][6]。

第三十条软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任[[7]参见最高法院知识产权审判庭编《知识产权审判指导与参考》第1卷第73页、第2卷第79页。][7]。

二、计算机软件最终用户法律问题的根源

1.我国的社会经济还相对滞后，而一般正版软件的价格对于普通消费者来说还太过高昂[[3] http://legal.people.com.cn/GB/42731/3336481.html中《打击盗版正版还需要做些什么？》][3]。如：一台计算机全装上正版的软件，其软件的价值往往比计算机本身价值还要高。这样，廉价的盗版软件就成为了众多消费者的首选

2.我国民众的整体法律素养还非常有限，而作为比较生僻的知识产权类法律就更不为大多数人所熟知了，因此，消费者自然就欠缺自觉保护计算机软件知识产权的意识了。

3.作为相关行政机关对正版计算机软件软件的保护也还处于起步的阶段，加之网络技术的日益发达，许多软件并不需要购买就可以直接从网上下载，这更加大了行政机关监管的难度。

综上，对计算机的出现到计算机软件的产生，以至计算机软件最终用户的

法律责任及其产生根源进行了浅显的阐述，下面，笔者将就计算机软件最终用户在我国现行法律框架下所涉及的法律责任进行适当的分析。

三、破解计算机软件最终用户的法律责任问题的路径分析

（一）借鉴：发达国家在计算机软件最终用户法律责任问题上的经验

针对软件最终用户的法律责任问题，在国际上有几种具有代表性的立法例，有的学者将其称为不同的保护水平。

一种情况是软件侵权的最终界限不延伸到全部的最终用户。TRIPS协议第10条、第11条规定计算机程序是版权保护客体以及作者享有租赁权，WIPO[[8] 需要指出的是，WIPO的《版权条约》需要30个国家批准或加入后才生效，目前尚未生效][8]的《版权条约》同样规定将计算机程序作为《伯尔尼公约》的文学作品予以保护，同时规定了计算机程序的作者“应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制品的专有权”和“应享有授权将其作品的原件或复制品向公众进行商业性出租的专有权”，即享有发行权和出租权。[[9] 参见世界知识产权组织《版权条约》第4、6、7条。][9]而《伯尔尼公约》第九条在规定作者享有作品复制专有权的同时，规定了“成员国的法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益”，即规定了作品的合理使用原则。从以上这些作为国际条约的软件保护标准来看，没有明确规定软件最终用户的法律责任。同样，《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》在第七条保护的具体措施第1款的(a)(b)两项规定中，也仅仅规定追究这样情形的侵权责任，即知道或有理由知道一个计算机程序的复制件是侵权复制件而发行或者仍出于商业目的而持有该复制件。美国版权法第117条在肯定106条“有版权作品的专有权利”基础上，对计算机程序的专有权利作出了限制性规定，即经过授权许可而持有使用软件的人为了使用或存档目的可以进行复制或改编，“这样制作的改编件只有经版权所有者授权方可转移”。同样没有明确规定使用未经许可授权软件最终用户的法律责任。在107条“专有权利限制：合理使用”中列出了确定是否为合理使用的四个因素：(1)使用的性质和目的，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；(2)有版权作品的性质；(3)同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；(4)这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。综合以上有关立法例，我们可以认为：一般来讲版权法并不把个人并非出于商业目的使用侵权的软件复制件（盗版软件）认定为侵犯软件版权；而从版权法合理使用的规定原则来分析，出于个人的学习、研究目的而使用未经授权软件应属于合理使用范围[[10]参见1991年《计算机软件保护条例》第二十二条，因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。……][10]。

另一种情况是，软件侵权的最终界限延伸到全部的最终用户。比较有代表性的是1985年之后修改的日本著作权法第10条把程序著作物列入版权保护，第113条第二款规定：“在业务性电子计算机上使用侵权程序著作物的复制品的行为，只要在取得使用上述复制品的权源时知道实情，即视为是侵犯该著作权的行为”，而且“上述复制品”包括程序著作物的复制品所有者为使用目的而进行的必要复制或改编的著作物、进口了在国内构成侵权的程序著作物及其复制品。德国著作权法第八节是关于计算机程序的特殊规定，其中第69条f规定软件权利人得要求软件非法复制件的所有人销毁其复制件。从文本上看，好似日本和德国都对软件最终用户使用未经授权软件认定为侵权；然而，日本学者中山信弘的研究表明，日本著作权法113条第二款规定“在业务上用于计算机的行为”的表述，在该法草案中是“作为营业目的在计算机上的使用行为”，因此所谓“在业务上”只当作单纯的反复继续是不够的，还有必要把它作为某种业务的一环而使用才行。[[11] 参见中山信弘，《软件的法律保护》，第69页，大连理工大学出版社，1988年9月第1版。][11]也就是说，“在业务上”是相对于私人使用而言的，与“为营业或营利目的使用”的含义相近。[[12] 参见寿步，《论软件侵权的最终界限问题》，载《知识产权审判研究》，第47页，北京市高级人民法院知识产权庭编，2000年11月18日。][12]同样，在德国法学界也仍然不认为占有盗版本身已经构成著作权的侵权。[[13] 参见韦之，《著作权产品最终用户的法律责任探讨》，《著作权》，2000年第四期。][13]

（二）路径：分区界定计算机软件法律责任　

软件最终用户法律责任的争论实质上仍是软件具有作品性和功能性双重属性以及采用版权法保护软件带来矛盾的反映而已。版权法是比较难于延及到功能性使用这种专利法保护的范畴的。

在确定软件最终用户法律责任时应该注意克服法律道德主义倾向。这里讨论的问题是：作为软件最终用户的个人为了使用计算机目的而使用未经授权许可软件应否和如何承担法律责任的问题。对此至少有三种观点，一种认为，个人使用盗版软件属于道德领域范畴，法律不宜明文规定责任，而应注重倡导。理由是：现实中普遍存在个人使用未经授权许可软件的现象，而且绝大多数不为商业目的，而是出于应用计算机进行学习的需要，具有较强的文化消费色彩；而中国仍然具有“窃书不算偷”的消费文化观念；更为主要的是，即使确定个人使用盗版软件的法律责任，客观上也无法操作和实际执行，到头来还是“规定不如不规定”，反倒破坏了法律本身的权威性。第二种观点，个人使用盗版软件属于版权法的合理使用范围。理由是：个人用户往往是公众利益的代表者，伴随功能性使用的版权性使用是软件的自身特性决定的、不可避免的，根本不构成侵犯版权；而且，为了个人的学习、研究目的而使用未经授权许可作品是各国版权法的普遍原则，软件也不能例外；在日趋庞大和垄断的现代企业面前，必须对相对很弱的个人消费给予特殊保护；法律应该加大打击盗版生产者和销售者的力度，但不能延及到个人用户。第三种观点是，必须追究使用盗版软件个人用户的法律责任。理由是：广大的使用盗版软件的个人用户是盗版生产者、销售者赖以存在的土壤，是我国软件产业发展面临的的最大障碍，对面向个人消费的计算机软件产业生存已经构成实质性威胁；国外软件市场面向世界，国内盗版对其负面影响有限，而国内软件的用户面向华人社区，个人使用盗版软件对国内软件厂商损害最大，受损失的是民族软件；因此国内软件产业界要求禁止最终用户使用未经授权许可软件的呼声很高；而且，从版权法来看，功能性使用中往往伴随着版权性使用，构成侵犯版权。[[16] 参考2000年12月23日“北京大学第七届知识产权论坛——软件最终用户法律责任研讨会”与会专家学者的发言。][16]

综合本文的分析，笔者认为，在确定最终用户法律责任时应该区分不同使用主体和使用性质予以分别规定一些原则。首先，个人购买、持有和使用未经授权许可软件不属于侵害软件版权的行为，而应该属于合理使用。其次，各政府部门和以营利为目的的单位使用未经授权许可软件应承担侵权责任。再次，图书馆等公益单位在业务范围内少量使用未经授权许可软件不构成侵权。

最后，笔者认为在信息技术空前发达的今天，相关的法律制定远远跟不上技术的更新。立法者以为依据今天的情形可以明确规定最终用户法律责任而大功告成的试图只会落空。因此，在修订相关软件保护条例时，最佳的方法是采用因素主义的立法模式——根据不同情况规定一些认定侵权的原则或因素，而对于具体个案是否构成侵权，则交由司法裁量。

主要参考资料

1、寿步等编，《吉林人民出版社》2002年1月第一版。

2、寿步，《试论软件最终用户的责任》，载《知识产权文丛》第三卷，中国政法大学出版社，2000年1月。

3、李朝应，《也谈软件侵权的界定——与寿步先生商榷》，载于《电子知识产权》，1999年第12期。

4、应明，《对计算机程序著作权的不少侵权行为发生在最终用户中——计算机程序著作权保护工作中值得注意的特点之一》，载于《著作权》，1998年第4期；应明，《从计算机软件保护条例的起草看最终用户》，载于《电子知识产权》，1999年第12期；邹忭，《试论最终用户的使用盗版软件的问题》，《电子知识产权》，1999年第5期；韦之，《著作权产品最终用户法律责任探讨》，载于北大法律信息网http://www.chinalawinfo.com。

5、信息产业部电子知识产权咨询服务中心在《关于软件产业社会环境的调查报告》中认为：“‘最终用户盗版’是对软件产业危害最大的盗版形式”。载《知识产权审判研究》，北京高级人民法院知识产权庭编，第16期，2000年11月18日。

6、应明，《从计算机软件保护条例的起草看最终用户使用未经授权软件的法律责任》，《电子知识产权》，1999年第12期。

7、应明，《最终用户使用未经授权软件的法律责任》，《著作权》，2000年第二期；以及寿步，《试论软件最终用户的责任》，《知识产权文丛》第三卷，第396页，中国政法大学出版社。

8、寿步，《试论软件最终用户的责任》，《知识产权文丛》第三卷，第377—383页，中国政法大学出版社。同时，作者并不完全同意寿步的观点。实际上，中国知识产权法律制度的形成除了外因之外，也是中国社会生活发展的需要和反映。

9、寿步，《论软件侵权的最终界限问题》，载《知识产权审判研究》，第47页，北京市高级人民法院知识产权庭编，2000年11月18日。

10、韦之，《著作权产品最终用户的法律责任探讨》，《著作权》，2000年第四期。

11、应明在《关于计算机软件保护条例（草案）的说明》指出：“我们所制定的条例应该能够促进我国软件产业的形成和发展。一方面要充分保护我国软件开发者的合法权益，另一方面，又不能使这种保护影响软件技术的对外交流和借鉴。”转引自寿步，《试论软件最终用户的责任》，《知识产权文丛》第三卷，第396页，中国政法大学出版社，2000年1月。

12、韦之，《著作权产品最终用户的法律责任探讨》，《著作权》，2000年第四期。

来源：巴南区法院