软件开发者为实现与硬件产品捆绑销售目的而采取的技术措施一律是违法的吗？

——评上海市高级法院“J雕刻软件技术保护措施”一案判决

（平顶山市人民检察院 闫海潮）

自1997年10月美国司法部起诉微软公司在Windows操作系统软件中捆绑销售其浏览器软件违反反垄断法规以来，跨国公司利用其市场优势地位滥用知识产权损害市场竞争、消费者权益、阻碍技术进步的现象受到世界多数国家的关注。2005年11月中国科技部发布《在华跨国公司知识产权滥用情况及其对策研究报告》，指出在华跨国公司存在着“价格歧视”、“搭售行为”等滥用知识产权的行为，已严重影响到中国本土企业的发展。其间媒体并未解释清楚，应受打击的只是滥用垄断、市场优势地位的知识产权捆绑销售，而正当的知识产权搭售行为并非是违法的。以至公众对作为知识产权保护措施或销售策略的捆绑销售行为也产生了误解，一时间知识产权捆绑销售成了人人喊打的过街之鼠，一些正常的知识产权捆绑销售行为也被列为打击的对象。2007年1月11日《人民法院报》报道的 “J雕刻软件技术保护措施案” 就甚为典型。

该案原告北京精雕公司自2001年7月起依法享有J精雕雕刻软件的著作权。但精雕公司在市场上不单独销售软件，只配备在其生产的雕刻机上使用。精雕公司为保证这种捆绑销售能够实现，将软件输出的数据文件设计成一种专门格式，杜绝市场上其他雕刻机读取。出乎意料的是，被告奈凯公司开发的N软件竟能破解并读取其格式文件。为此，精雕公司以奈凯公司破坏其技术保护措施、侵犯其对J软件享有的著作权为由，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求奈凯公司停止侵权行为并赔偿经济损失人民币48万余元。上海市一中院一审驳回精雕公司的诉讼请求，精雕公司不服向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级法院经审理认为，精雕公司专门设计的格式文件是J软件在计算机上运行后生成的数据文件，功能在于完成数据交换，并不在于防止J软件被复制、发行，因此精雕公司对J软件输出采用专门设计的格式不属于法律规定的“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。同时，精雕公司对J软件输出采用专门格式的目的是限定该软件只能在其自己生产的雕刻机上使用，进而排除该软件合法取得者在其他雕刻机上使用，这已超出我国著作权法对计算机软件技术保护措施的保护范围，故驳回上诉，维持原判。

上海市高级法院在判决中称，“精雕公司对J软件输出采用专门格式的目的是限定该软件只能在其自己生产的雕刻机上使用，进而排除该软件合法取得者在其他雕刻机上使用，已超出我国著作权法对计算机软件技术保护措施的保护范围”，所指意思可能有两层：其一，J软件的合法取得者本有权自由在其他品牌的雕刻机上使用J软件，精雕公司对J软件的输出采用专门格式对J软件的合法取得者的使用权构成非法限制；其二，精雕公司对J软件输出采用专门格式，使J软件只能在精雕公司的产品上使用，属于法律所禁止的非法搭售。只要稍有著作权知识即可知道，以上第一层意思并不成立。因J软件的著作权既属于精雕公司，精雕公司当然有权决定软件使用许可的范围，J软件的合法取得者只能在精雕公司授权范围内使用该软件，并无所谓自由使用的权利。上述第二层意思认指精雕公司非法搭售。根据我国反不正当竞争法的规定，非法搭售须指违反购买者的意愿而搭售，本案上海市高级法院的判决中并未提到购买者在购买该公司的雕刻机时有不愿意购买J软件而被迫购买的情况。那是否存在消费者本来只愿意购买J软件而不得不购买精雕公司的雕刻机的情况呢？因雕刻机的硬件价格相当高，这种情况只能在精雕公司乃是雕刻软件市场的垄断者或占有优势地位厂商时滥用其垄断、市场地位才可做到。

实际上，搭售或捆绑销售乃是经济上之常见现象，买汽车捆绑着轮胎，鞋子捆绑着鞋带，维他命丸捆绑着瓶子与多种维他命，月饼捆绑着糖、蛋黄等 ，法律无从禁止。但捆绑销售有时也会产生妨碍竞争、侵犯消费者权益或妨碍技术进步的问题，法律不得不予以规制。就软件捆绑销售而言，法律主要是从反垄断法、反不正当竞争法的角度禁止如下行为：1、滥用垄断、市场优势地位妨碍市场竞争的捆绑销售，如微软捆绑销售浏览器软件案，已被判定为违反反垄断法的行为 ；2、妨碍市场竞争及文化交流的捆绑销售，如苹果公司iTunes捆绑iPod案 ；3、滥用垄断、市场优势地位妨碍技术进步；4、滥用知识产权捆绑销售质次价高的产品或顾客不需用的产品。正如美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》所指出的，“捆绑安排（TYING ARRANGEMENT）”，即出售某个产品的卖方要求买方搭购另一个产品，或者要求买方至少同意不从其他供应商购买该（搭售）产品，可以导致限制竞争，但在审查“捆绑安排”时，反托拉斯局还要看：（1）许可方对该许可产品（如本案中的软件）是否拥有市场支配地位，（2）该捆绑安排是否对该被捆绑产品（如本案中的雕刻机）的市场竞争带来了消极影响，和（3）该捆绑安排带来的效率与其所产生的限制竞争的后果相比哪个更重要。

即以本案而论，J软件属于数控机床（雕刻机属于数控机床的一种）专用软件，与文化交流事业无关，又无证据表明精雕公司所销售的雕刻机是质次价高的产品，则精雕公司的捆绑销售行为只有在滥用垄断、市场优势地位妨碍市场竞争或妨碍技术进步时，才为法律所禁止。实际上，雕刻机及雕刻软件市场乃是竞争十分激烈的市场，主要为法国、美国、日本等西方大公司主导，国内也有数十家企业参与竞争，仅以雕刻软件而论，市场上就有法国Type、英国ALPHACAM、ArtCAM、加拿大MudBox、Aartform等，精雕公司并不占有垄断地位或市场优势地位，其软件技术在国产软件中虽有一定的特色，“颇受顾客喜爱”，但也不足以左右雕刻机行业或雕刻软件技术进步的趋势。本案上海市高级法院的判决书并未提到精雕公司的捆绑销售行为是否对雕刻机市场的竞争带来消极影响，是否对雕刻机以及雕刻软件技术的发展产生阻碍，却认指精雕公司为实现与硬件产品捆绑销售目而采用专门设计的输出文件格式属于滥用技术保护措施，实无反垄断法、反不正当竞争法上的依据。

前述上海市高级法院的判决还有一个奇怪的论点，即认为“精雕公司专门设计的格式文件是J软件在计算机上运行后生成的数据文件，功能在于完成数据交换，并不在于防止J软件被复制、发行，因此精雕公司对J软件输出采用专门设计的格式不属于法律规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。精雕公司专门设计的格式文件的功能在于完成数据交换，但其采用专门的文件输出格式，目的是使同类的雕刻机无法读取其数据，以达到限制软件持有人未经许可复制、发行、使用及超许可范围使用的目的，自属一种保护软件著作权而采取的技术措施。上海市高院判决以为只有未经许可复制、发行属于侵犯软件著作权，殊不知未经许可使用他人软件或超越许可范围使用软件同样为侵权行为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条已有明定。精雕公司采用特殊文件输出格式以防止软件持有人未经许可使用或超越许可范围使用软件，自属一种技术保护措施，其行为是否违法，应按反垄断法、反不正当竞争法衡量。上海市高级法院竟不承认其系一种技术保护措施，颇令笔者惊讶。

结论：软件开发者为保护自身利益，采用特殊文件输出格式与其硬件产品捆绑销售，属于法律规定的“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”，并不一般地违反法律，其措施是否违法应当按反垄断法、反不正当竞争法衡量。2006年1月11日《人民法院报》第4版编者以“编后余思”方式称，“世界上诸如美国等国家，虽然对技术保护措施的容忍程度较高，但在涉及捆绑销售的技术措施时，也都采取了否定态度”，并无根据。笔者不才，在此指明。

（平顶山市人民检察院 闫海潮）